Залешин Константин Анатольевич
Здравствуйте.
Я считаю, что нет. Вот почему.
Сам 223-ФЗ не регулирует правила привлечения субподрядчиков (соисполнителей) для выполнения договоров с заказчиками (в отличие, скажем, от 44-ФЗ). Однако в законе прямо говорится, что заказчики при закупке ТРУ в числе прочего должны руководствоваться ГК РФ1, а в нем это привлечение регулируется. Также привлечение субподрядчиков из числа субъектов малого и среднего предпринимательства (МСП) упоминается в соответствующем подзаконном нормативном правовом акте - Постановлении Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Кроме того, отдельные вопросы привлечения субподрядчиков (соисполнителей) могут регулироваться и в положениях о закупке конкретных заказчиков.Вначале рассмотрим нормы гражданского законодательства в отношении различных видов договоров, а именно тех договоров, где, как правило, и возникают чаще всего субподрядные отношения - договор подряда2, договор возмездного оказания услуг3 и договор на выполнение научно-исследовательских работ или опытно-конструкторских и технологических работ4. Здесь действует следующие нормы: Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)»5.Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично6.При исполнении договора на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель вправе привлекать для исполнения договора третьих лиц только с согласия заказчика, а для исполнения договора на выполнение опытно-конструкторских или технологических работ исполнитель вправе, если иное не предусмотрено договором, привлекать к его исполнению третьих лиц7.Вид указанных формулировок может казаться различным, но суть у них фактически одна – при осуществлении закупки заказчик в документации о закупке, в т.ч. во входящем в ее состав проекте договора, сам определяет, будет ли подрядчик (исполнитель) иметь право привлекать для исполнения договора третьих лиц или должен будет исполнить договор лично. Отметим, что на практике желание заказчика ограничить право подрядчика (исполнителя) на такое привлечение обычно связано с тем, что к участнику закупки в связи с особенностями закупаемых работ или услуг, предъявляются специфические требования (например, наличие лицензии на выполнение каких-либо работ), и заказчик не хочет, чтобы выполнение работ (оказание) услуг подрядчик (исполнитель) «спихнул» кому-то другому. С другой стороны, потенциальные участники закупки могут считать, что данный запрет, устанавливаемый заказчиком, является нарушением одного из принципов 223-ФЗ, а именно необоснованно ограничивает конкуренцию8. Причины здесь понятны – у потенциального участника закупки может, например, не быть необходимой лицензии или допуска СРО на выполнение закупаемых работ или оказания закупаемых услуг, но он может привлечь другую «правильную» организацию, оставив себе, так сказать, «комиссию». Однако ФАС не поддерживает такую позицию, указывая, что условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнения договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует вышеуказанным нормам ГК, а также не противоречит федеральному законодательству о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, соответствующего требованиям, установленным документацией о закупке, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в ТРУ с необходимыми показателями цены, качества и надежности9. Кроме того, ФАС в подобной ситуации «добавляет от себя», что, пользуясь своим правом и устанавливая данный запрет, заказчик стремится к более полному контролю за деятельностью подрядчика (исполнителя), и отмечает, что субподрядные работы сами по себе несут дополнительные риски, которые не приемлемы для выполнения социально-значимых работ, связанных с жизнеобеспечением населения10.Но если субподрядные отношения при исполнении договора заказчиком допускаются, то следует помнить, что в гражданском законодательстве содержатся и дополнительные отдельные нормы, касающиеся привлечения субподрядчиков по договорам подряда. В частности, подрядчик, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в случае, если договором не была предусмотрена возможность такого привлечения, несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора11. Кроме того, подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда. Наконец, если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с подрядчиком – например, субподрядчик не вправе предъявить заказчику требование об оплате ему выполненных работ и каких-либо неустоек в связи с задержкой заказчиком оплаты договора, заключенного им с подрядчиком, такое требование должно предъявляться субподрядчиком подрядчику.Следующий фактор, определяющий правила субподрядных отношений при закупках по 223-ФЗ – это нормы Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Этот НПА распространяет свое действие почти на всех заказчиков по 223-ФЗ кроме автономных учреждений – в отношении последних его требования должны только теми учреждениями, у которых общая стоимость договоров, заключенных по результатам закупки ТРУ за предшествующий календарный год превышает 250 млн. руб.12.Одной из установленных «особенностей» является то, что для обеспечения целевой квоты закупок у субъектов МСП (не менее чем 18 % совокупного годового стоимостного объема договоров) заказчики имеют право устанавливать в извещении о закупке, документации о закупке и соответствующем проекте договора требование к участникам закупки о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП13. При этом участники такой закупки представляют в составе заявки на участие в закупке план привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП, который должен содержать следующие сведения: наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), паспортные данные, место жительства (для индивидуального предпринимателя), почтовый адрес, номер контактного телефона, адрес электронной почты субъекта МСП - субподрядчика (соисполнителя);предмет договора, заключаемого с субъектом МСП - субподрядчиком (соисполнителем), с указанием количества поставляемого им товара, объема выполняемых им работ, оказываемых им услуг;место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работы, оказания услуги субъектом МСП - субподрядчиком (соисполнителем);цена договора, заключаемого с субъектом МСП - субподрядчиком (соисполнителем).Также в состав заявки на участие в такой закупке участник закупки включает декларацию, подготовленную по установленной форме или сведения из единого реестра субъектов МСП в отношении каждого субподрядчика (соисполнителя), являющегося субъектом МСП.Привлечение субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП к исполнению договора, заключенного по результатам такой закупки, является обязательным условием договора. В договор должно быть включено обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение условия о привлечении к исполнению договора субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП. Такая ответственность, например, может быть выражена в установлении штрафа в определенном процентном размере от цены договора.В документацию о такой закупке должно быть включено обязательное условие о сроке оплаты поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) по договору (отдельному этапу договора), заключенному поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с субъектом МСП в целях исполнения договора, заключенного поставщиком (исполнителем, подрядчиком) с заказчиком, который должен составлять не более 30 календарных дней со дня подписания заказчиком документа о приемке товара (выполненной работы, оказанной услуги) по договору (отдельному этапу договора). Говоря простыми словами, заказчик должен требовать от исполнителя договора, чтобы последний «рассчитался» с «МСП-субподрядчиком» не позднее, чем через 30 дней после того, как заказчик примет работу. Отметим, что нарушение этого требования может вызывать претензии ФАС14.По согласованию с заказчиком поставщик (исполнитель, подрядчик) вправе осуществить замену субподрядчика (соисполнителя) - субъекта МСП, с которым заключается либо ранее был заключен договор субподряда, на другого субподрядчика (соисполнителя) - субъекта МСП при условии сохранения цены договора, заключаемого или заключенного между поставщиком (исполнителем, подрядчиком) и субподрядчиком (соисполнителем), либо цены такого договора за вычетом сумм, выплаченных поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в счет исполненных обязательств, в случае если договор субподряда был частично исполнен.Что касается самих положений о закупке конкретных заказчиков, то прежде всего следует отметить, что в этих документах нередко может вообще не содержаться никаких отдельных норм, связанных с привлечением для исполнения договоров субподрядчиков и соисполнителей. Как правило, положения о закупке большого числа заказчиков содержат общую норму о том, что порядок заключения и исполнения договора регулируется ГК РФ, следовательно, в таких случаях привлечение субподрядчиков или соисполнителей регулируется только нормами гражданского законодательства (см. выше).Если же на заказчика распространяется требование об обеспечении целевой квоты закупок у субъектов МСП, то, как правило, в положениях о закупке таких заказчиков можно встретить нормы, копирующие соответствующее содержание Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 № 1352 «Об особенностях участия субъектов малого и среднего предпринимательства в закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Например, в положении о закупке ОАО «РЖД»15 говорится о том, что при осуществлении закупки может быть предусмотрено условие о необходимости привлечения поставщиком (подрядчиком, исполнителем), не являющимся субъектом МСП, к исполнению договора третьих лиц из числа субъектов МСП, при этом участники такой закупки представляют в составе заявки на участие в закупке план привлечения субподрядчиков (соисполнителей) из числа субъектов МСП, а также соответствующую декларацию в отношении каждого субподрядчика (соисполнителя), являющегося субъектом МСП. Но нормы вышеупомянутого правительственного постановления могут быть не просто скопированы, но и конкретизированы. Например, в положении о закупке того же ОАО «РЖД» установлена конкретная мера ответственности подрядчика (исполнителя) за невыполнение требования о привлечение на субподряд (соисполнение) субъектов МСП и мера весьма жесткая – это право заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке.В положениях о закупке могут содержаться дополнительные условия, касающиеся привлечения к исполнению договоров субподрядчиков или соисполнителей, которые уже не связаны с установленными Правительством РФ правилами обеспечения квотируемых целевых закупок у субъектов СМП. Например, в положении о закупки ПАО «Россети» присутствует целый отдельный раздел «Субконтрактация». В этом разделе говорится, что при заключении договора поставки товара или договора на выполнение подрядных работ заказчик вправе требовать от выигравшего участника закупки заключения договоров субпоставки или субподряда в объеме не более 25 % стоимости закупки (если иное не согласовано Центральным закупочным органом заказчика) с конкретными поставщиками и (или) подрядчиками. Данное условие должны быть заранее установлено в документации о закупке, если это не было сделано, то рассматриваемое требование применяться не может. При этом организатор закупки вправе называть в документации о закупке конкретных субконтракторов, с которыми участник закупки должен будет в случае победы заключить договоры), в этом случае также организатор закупки обязан в документации о закупке указать существенные условия таких договоров, в том числе цену или способ ее определения и условия платежей. Также организатор закупки вправе требовать от победителя или лица, представившего наилучшую заявку, заключения договоров субпоставки или субподряда с предприятиями из групп неких приоритетных поставщиков, которые определяются по установленной в положении о закупке процедуре. Нельзя не отметить, что в данном случае этот прием может при формальном сохранении конкурентного подхода создавать условия для допуска к закупочным средствам заказчика «своих» поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Также в положении о закупке ПАО «Россети» можно встретить норму, согласно которой при закупке так называемой «сложной продукции» (это понятие не расшифровывается), где применяется механизм преддоговорных переговоров, выбранный участник закупки в ходе этих переговоров не вправе менять соисполнителей контракта (субпоставщиков, субподрядчиков) за исключением тех случаев, когда обе стороны согласны с тем, что такие изменения не имеют решающего значения для достижения целей задания.Кроме того, к привлекаемым участниками закупки субподрядчикам (соисполнителям) заказчиками могут предъявляться и иные требования. Например, в положении о закупке хозяйственного партнерства «Уральская скоростная магистраль» (г. Челябинск) установлено, что требования к участникам закупки, предусмотренные в закупочной документации, могут также устанавливаться в отношении привлекаемых участниками закупки субподрядчиков или соисполнителей. К таким требованиям в зависимости от специфики закупки могут относиться наличие необходимой профессиональной и технической квалификации, наличие необходимого оборудования и материальных ресурсов, наличие управленческой компетентности и т.д. При этом несоответствие привлекаемых субподрядчиков (соисполнителей) установленным требованиям является одним из оснований для отстранения участника закупки от участия в ней на любом этапе ее проведения. Соответственно, от участника закупки, который планирует привлекать для выполнения договора субподрядчиков (соисполнителей), может требоваться предоставление информации о них, а также сведений о планируемом распределении видов и объемов работ. Однако такой подход заказчика может быть оспорен – в практике ФАС есть случаи, когда установление заказчиком тех или иных требований не только к участнику закупки, но и к субподрядчикам, которых заказчик планирует привлечь для исполнения договора, считается избыточным16. И еще обратим внимание, что согласно изменениям в 223-ФЗ, которые вступили в силу с 01.07.2018 и в соответствие с которыми заказчики должны привести свои положения о закупке до 01.01.201917, установление в документации о конкурентной закупке требований к участникам закупки и привлекаемым ими субподрядчиками предусмотрено только в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии.
С уважением,
адвокат К. А. Залешин
