При оспаривании обыска в нашей стране, свою позицию лучше строить не вокруг общего тезиса «обыск был незаконным», а разделять три вещи: основания для обыска, порядок его проведения и допустимость полученных доказательств. Это принципиально разные вопросы, и к каждому необходимо обратить внимание. Необходимо рассмотреть нарушения, которые действительно имеют наибольший вес.
Самые перспективные доводы обычно выглядят так:
- Не было достаточных фактических оснований для обыска. По ст. 182 УПК РФ должны существовать данные, позволяющие полагать, что именно в конкретном месте или у конкретного лица находятся предметы, документы или ценности, имеющие значение для дела. Верховный Суд отдельно указывает: суд, разрешающий обыск, обязан проверить фактические основания, а не просто согласиться с предположением следователя. Поэтому формулировка вроде «могут находиться предметы, имеющие значение для дела» сама по себе слабая, если из материалов не видно, почему их искали именно по этому адресу.
- Обыск жилища проведён без судебного решения, а реальной неотложности не было. В обычной ситуации обыск жилища допускается по судебному решению. Без предварительной санкции он возможен только в исключительном случае, не терпящем отлагательства. После этого следователь обязан в установленном порядке уведомить суд и прокурора, а суд проверяет законность обыска. Если суд признаёт такой обыск незаконным, полученные доказательства становятся недопустимыми.
- Постановление суда фактически немотивированно. Сильный довод возникает, когда из судебного решения невозможно понять, какие факты связывают обыскиваемое помещение с расследуемым преступлением и почему предполагается нахождение там доказательств. Пленум ВС требует проверки именно фактических обстоятельств, служащих основанием для вторжения в жилище.
- Обыск фактически вышел за пределы разрешённого объекта. Особенно это существенно, если санкционирован обыск одного помещения, а действия проводились фактически в другом объекте либо вмешательство затронуло специальные охраняемые законом сведения.
- Нет понятых и одновременно отсутствовала обязательная видеофиксация. При обыске по общему правилу участвуют не менее двух понятых. Проведение без понятых допускается лишь в предусмотренных законом исключительных ситуациях; тогда применяется техническая фиксация, а причины отражаются в протоколе.
- Протокол не позволяет установить, где и как обнаружены вещи. Для каждого изъятого объекта должны быть отражены место и обстоятельства обнаружения, добровольная или принудительная выдача, количество и индивидуальные признаки. Сам протокол должен отражать последовательность действий, время, участников, применённые технические средства и заявления участников.
- Не дали внести замечания в протокол или не ознакомили с ним. Участники вправе требовать внесения дополнений и замечаний; они должны быть отражены и удостоверены подписями.
- Возникает разрыв между обнаруженным объектом и тем, что затем фигурирует как вещественное доказательство. Например, невозможно установить индивидуальные признаки изъятого телефона, носителя или документа, упаковка и опечатывание описаны ненадлежащим образом, а видеозапись противоречит протоколу. Здесь аргумент следует строить не просто на «неправильной упаковке», а на невозможности достоверно подтвердить происхождение конкретного доказательства.
- Нарушены специальные правила изъятия электронной техники. Для ряда экономических преступлений действует ограничение на необоснованное изъятие электронных носителей, а ст. 164.1 УПК РФ устанавливает специальные основания и порядок их изъятия и копирования информации.
- Обыск проведён ночью без обстоятельств, не терпящих отлагательства. Ст. 164 УПК прямо запрещает проведение следственного действия в ночное время, кроме неотложных случаев. Здесь важно атаковать не само время, а отсутствие в материалах реального объяснения неотложности.
- Не допустили уже прибывшего адвоката. Часть 11 ст. 182 УПК предоставляет защитнику и адвокату лица, в помещении которого идёт обыск, право присутствовать. Но есть важная оговорка: суды указывают, что закон не требует обязательно останавливать уже начатый обыск и ждать приезда адвоката. Поэтому довод «не стали ждать моего адвоката» обычно слабее, чем ситуация, когда адвокат уже прибыл, представил документы, но его фактически не допустили.
При составлении жалобы, свои доводы следует излагать последовательно из четырёх частей: норма—конкретный факт нарушения— подтверждающий документ—правовое последствие.
Например, гораздо слабее написать: «Обыск был проведён незаконно, мои права нарушены». Сильнее выглядит так: в постановлении суда отсутствуют сведения о конкретных фактических обстоятельствах, позволяющих полагать, что по адресу ХХХ находились предметы и документы, относящиеся к расследуемому преступлению. Само по себе указание следователя на возможность их нахождения по указанному адресу не подтверждено конкретными материалами. Между обстоятельствами расследуемого события, лицом, в отношении которого ведётся производство, указанным помещением и предметами поиска фактическая связь в постановлении не приведена. В связи с этим судебное решение не отвечает требованиям обоснованности, а вмешательство в право на неприкосновенность жилища произведено без установления предусмотренных ч. 1 ст. 182 УПК РФ оснований.
Именно такой подход соответствует позиции Верховного Суда: при санкционировании обыска суд должен убедиться в наличии достаточных данных, а не ограничиваться формальным наличием ходатайства следователя, что само по себе редко «ломает» обыск.
При этом, следует понимать, что не каждое отступление автоматически означает недопустимость всех результатов. Верховный Суд требует выяснять, в чём конкретно состояло нарушение порядка собирания и закрепления доказательства и насколько оно существенно. Существенными могут быть нарушения порядка получения доказательства, получение его ненадлежащим лицом или посредством действий, не предусмотренных уголовно-процессуальным законом. Поэтому опечатка в протоколе, техническая ошибка во времени на несколько минут или иной дефект, который можно достоверно устранить другими материалами, обычно заметно слабее, чем отсутствие судебной санкции, фиктивная «неотложность», отсутствие обязательной фиксации либо невозможность установить происхождение изъятого предмета.
Кроме того, следует обратить внимание, что предложение добровольно выдать разыскиваемые вещи действительно предусмотрено ч. 5 ст. 182 УПК РФ, но даже при добровольной выдаче закон говорит, что следователь вправе, а не обязан прекратить дальнейший обыск, если нет опасений сокрытия других объектов. Поэтому аргумент о том, что Вы всё отдали, а они всё равно продолжили искать, сам по себе обычно недостаточен.
Теперь рассмотрим вопрос, куда необходимо жаловаться.
Граждане часто допускают ошибку, используя ст. 125 УПК РФ для всего сразу. Если оспариваются действия следователя при проведении обыска, они могут быть обжалованы прокурору или руководителю следственного органа по ст. 124 УПК РФ либо в суд по ст. 125 УПК РФ. Жалоба по ст. 124 обычно рассматривается за 3 суток, в исключительном случае до 10. Судебная жалоба по ст. 125 рассматривается, как правило, не позднее 14 суток. Если же проблема в самом постановлении суда, разрешившем обыск по ст. 165 УПК, это судебное решение самостоятельно обжалуется в апелляционном порядке. Пленум ВС прямо относит такие постановления к промежуточным судебным решениям. Общий срок апелляционного обжалования иного решения суда первой инстанции 15 суток. Если цель добиться того, чтобы изъятое имущество или документы, результаты осмотра носителя или сам протокол обыска нельзя было использовать против обвиняемого, нужен ещё один процессуальный шаг: ставить вопрос о недопустимости доказательства по ст. 75 и 88 УПК РФ, а после поступления дела в суд необходимо заявлять ходатайство об исключении доказательства по ст. 235 УПК РФ. Причём если защита указывает на нарушение УПК при получении доказательства, на предварительном слушании бремя опровержения этих доводов лежит на прокуроре.
