Источники права:
- Гражданский кодекс Российской Федерации;
- Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ (ред. от 25.12.2018) “Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений”.
Любые виды сделок рекомендуется оформлять документально, особенно когда речь идет о больших суммах денег. Договор об инвестиционной деятельности подтверждает взаимоотношения между инвестором и заказчиком, а также определяет их права и обязанности. Равноправными участниками договора являются заказчик и инвестор. При этом, Заказчиком считается тот, кто ведет проект.
Существует 3 варианта инвестиций:
1-й вариант. – с приобретением доли в бизнесе
2-й вариант. – без приобретения доли в бизнесе
3-й вариант – гибридный – Договор инвестиционного займа.
В первом варианте существует 2 подварианта ведения совместного бизнеса, при котором у деловых партнеров есть доли в бизнесе:
1.1. – с образованием юр. лица
(чаще всего это ООО, а реже Акционерное общество);
1.2. – без образования юр. лица
Договор простого товарищества (Договор о совместной деятельности) – глава 55 Гражданского кодекса РФ.
Важно! – сторонами такого договора могут быть только несколько ИП или несколько других ООО (п.2. ст. 1041 ГК РФ) между физ. лицами такой договор будет считаться недействительным.
1.1. Общество с ограниченной ответственностью
При этом, если физ. лицами создается ООО, то их инвестициями являются вклады в Уставный капитал ООО. Составления какого-либо дополнительного соглашения о том, что один участник гарантирует точную прибыльность в определенной сумме к определенному времени недопустимо.
Согласно ст. 2 ГК РФ Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
Таким образом, участники ООО на свой риск организуют ООО. Конкретные финансовые задачи могут быть поставлены только перед директором ООО (Единоличным исполнительным органом) в рамках срочного трудового договора (как правило на 3 года). Директором ООО может быть, как один из участников ООО, так и сторонний человек, не являющийся участником ООО. Если к определенному времени деятельность директора не приносит должной прибыли, то трудовой договор с ним расторгается, и директор переизбирается, либо участники принимают решение о закрытии бизнеса (ликвидации ООО).
Согласно ст. 2 ФЗ «Об ООО» Обществом с ограниченной ответственностью (далее – общество) признается созданное одним или несколькими лицами хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей в уставном капитале общества.
Согласно п.2. ст. 3 ФЗ «Об ООО» Общество не отвечает по обязательствам своих участников.
Важно заметить, что отношения между инвестором и Заказчиком в совместном ООО также могут складываться по трем разным сценариям:
1.1.1. Инвестор и Заказчик учреждают новое ООО – например с долями 50 / 50 с уставным капиталом 10 000 руб. При этом Инвестор по Договору займа учредителя вкладывает в созданное ООО инвестиции. Например, 1 000 000 руб. Этот вариант выгоден Инвестору.
1.1.2. У Заказчика уже есть ООО и он является единственным участником на 100 % в уставном капитале. Заказчик продает Инвестору часть своей доли. Скажем 50 % за 1 000 000 руб. Заказчик как бы впускает инвестора в свой бизнес. При этом уже Заказчик по Договору займа учредителя вкладывает в действующее ООО инвестиции (вырученные от продажи доли). Этот вариант выгоден Стартапу.
1.1.3 Инвестор и Заказчик покупают готовый бизнес у третьего лица. Здесь надо отметить разветвление еще на два сценария:
1.1.3.1. Инвестор напрямую покупает ООО у 3-го лица напополам себе и Заказчику скажем за 1 000 000 руб. При этом деньги получает Продавец фирмы. А Инвестор и Заказчик, купив фирму, просто начинают работать. Здесь важно смотреть на «готовность» бизнеса. Он уже должен работать, так как все деньги уйдут на его покупку и вливать дополнительно уже нечего. Этот вариант выгоден Стартапу.
1.1.3.2. Инвестор сначала занимает деньги (инвестирует) Заказчику по Договору займа или Инвестирования. А Заказчик покупает фирму на заемные деньги. И фирма начинает работать. При этом обязанным лицом перед Инвестором становится Заказчик, так как занимал деньги на покупку бизнеса. Этот вариант выгоден Инвестору.
1.2. Договор простого товарищества
По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Стороны – только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации. В данном договоре целесообразно четко определить вклад каждого из товарищей, каким образом осуществляется использование общего имущества и кем, порядок и способы информирования товарищей о делах, порядок использования общего имущества или определения/выдела доли каждого из товарищей, порядок возмещения расходов при расторжении договора.
Товарищ имеет право получать часть прибыли от участия в договоре инвестиционного товарищества пропорционально стоимости своего вклада в общее дело по договору инвестиционного товарищества, если иной порядок распределения прибыли не предусмотрен договором инвестиционного товарищества.
Во втором варианте существует 2 подварианта оформления инвестиций с уже существующими ООО или ИП без приобретения доли в нем:
2.1. – договор займа
2.2. – инвестиционный договор
2.1. Предоставление инвестиций в виде займа
По договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. В случае если в качестве передаваемого имущества выступают деньги, то целесообразно определить срок их предоставления (возврата). А также обратить внимание на обстоятельства, наступление которых можно способствовать уменьшению данного срока или влиять на изменение размера процентов за пользование предоставленной суммой.
Если хотя бы одной стороной договора является юридическое лицо, то документ должен быть составлен в письменном виде и его реквизиты заверяются печатью организации. Документ имеет юридическую силу только после полной передачи предмета займа кредитуемому лицу.
При этом в договоре необходимо прописать все, без исключения, цифры и условия. Сумму займа и начисляемые на нее проценты, сроки и способы возврата займа и процентов, способы возмещения потерь от девальвации, гарантии и поручительства владельца малого бизнеса. Должны быть прописаны неустойки и штрафы за невыполнение условий договора. Должны быть определены и прописаны залоговые активы, получаемые инвестором в случае невыполнения владельцем бизнеса своих обязательств. Инвестируемые деньги следует перечислять только на расчетный счет малого бизнеса. Ни о какой передаче денег из рук в руки речь идти не должна.
Согласно договору, заёмщик должен вернуть привлеченные деньги в полном объеме с предусмотренными комиссионными и вознаграждением – процентной ставкой, в независимости от того принесет доход проект или нет.
По договору займа полученные денежные средства не считаются доходом компании и не учитываются при налогообложении.
Срок возврата задолженности регулируется условиями договора. Он может быть фиксированным (обозначенным определенной датой) или определяться требованиями кредитора (то есть до момента востребования).
Если в документе отсутствует определенная сторонами дата возврата долга, то такой договор по умолчанию считается заключенным до момента востребования.
Договором займа может быть предусмотрено частичное погашение задолженности в определенные сроки. Этот аспект отражается в дополнительном документе – графике погашения задолженности.
По договору займа инвестор не вмешиваться в операционную деятельность стартапа.
Инвестор не получает доли в бизнесе, однако может оперативно извлекать из него свою часть доходов вне зависимости от прибыльности стартапа.
2.2. Инвестиционный договор
Основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними (ГК РФ, ФЗ от 25.02.1999 N 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»). При этом инвестициями является любое имущество, в том числе права, в целях извлечения прибыли (дохода) и (или) получения иного желаемого результата.
Следовательно, заключаемый инвестиционный договор между его сторонами должен предусматривать предмет договора, что именно стартапер должен будет сделать с предоставленными инвестициями (описание конкретных действий по извлечению прибыли/получения желаемого результата). Также характерно, что подобное описание будет сопровождать указание на цели предоставления инвестиций, указание на конкретные параметры (характеристики), которым должна удовлетворять деятельность стартапера, система контроля и отчетности стартапера перед инвестором, конечный результат, наступление которого интересно инвестору и сроки его появления, предоставления последнему. Рекомендуем обратить внимание, что данному виду договора присуще и обычные условия иных договоров, включение которых может повлиять на защищенность инвестора или стартапера. Например, основания для одностороннего изменения или расторжения договора; обеспечение исполнения обязательств по инвестиционному договору (личное поручительство стартапера, если стороной по договору является не он; залог и т.д.). В договоре можно прописать, что инвестор не вмешиваться в операционную деятельность стартапа.
Важной отличительной особенностью Инвестиционного договора от Договора займа является то, что вложенная сумма денег Инвестором возврату не подлежит! Инвестор получает часть прибыли бизнеса (ИП или ООО), но не являясь при этом владельцем доли в бизнесе. Инвестиционный договор по умолчанию следует заключать бессрочным, но можно предусмотреть и его заключение на определенный срок.
ОСНОВАНИЕМ ВОЗВРАТНОСТИ ИНВЕСТИЦИЙ ЯВЛЯЕТСЯ ЧАСТЬ ПРИБЫЛИ БИЗНЕСА!
Возврат инвестиций инвестор может получать двумя способами:
- Фиксированной суммой. Результат инвестиционного проекта не влияет на сумму, которую получит инвестор – она представляет собой фиксированную и неизменную цифру. Выплаты должны совершаться точно в оговоренные даты. Небольшие поправки могут быть внесены только с согласия обеих сторон.
- Процент от прибыли. Суммы таких выплат, как правило, приблизительны. При долгосрочных вложениях точную цифру назвать достаточно сложно. Стороны отталкиваются от средних значений ожидаемой доходности и устанавливают процент от фактически полученных денег. Многие инвесторы стараются избегать таких договоренностей, потому что возникает некоторая неопределенность. Стартапы, наоборот, привержены к заключению именно таких контрактов, потому что это дает возможность учитывать неожиданные изменения в макроэкономике, инфляцию и другие непредвиденные обстоятельства.
Способ выплаты вознаграждения оговаривается заранее и обязательно уточняется в договоре, во избежание любых недоразумений.
В российском законодательстве нет четкого определения термина «инвестиционный договор». Также нигде не регламентированы субъекты, которые могут заключать такой вид договора и объекты, которые могут быть в нем указаны. Считается, что договор инвестирования отличается от других соглашений наличием экономического содержания документа и формулировки получения дохода как цели совместной деятельности. Признаками договора инвестиционного характера можно назвать:
- Долгосрочное сотрудничество между сторонами.
- Взаимная выгода – инвестирование денег в обмен на доход, недвижимость или другой результат проекта.
- Основание соглашения – коммерческое предложение, проектная документация.
- Присутствует коммерческий интерес.
Обычно целью инвестиционной деятельности является получение прибыли. И не в виде процентов за пользование деньгами, а в виде дохода от деятельности проекта, в который вложены средства.
Таким образом, Инвестиционный договор более гибкий инструмент. Его можно заключить:
- как на определенный срок, так и бессрочно;
- предусмотреть возврат вложенных инвестиций (в части или полностью) или наоборот – предусмотреть условие, что вложенный капитал возврату не подлежит;
- предусмотреть условие об окончании договора при достижении финансовой цели Инвестора. Например, инвестор вложил 1 000 000 руб. на 1 год. Его цель – получить частями из прибыли бизнеса 1 500 000 руб. (по аналогии с займом под 50 % годовых) (1 000 000 + 500 000). Выплата фиксированными платежами раз в месяц по 150 000 руб. Таким образом, раз в месяц или раз в квартал стороны фиксируют прибыль. И инвестор должен в идеале получить возврат своих инвестиций через прибыль компании быстрее чем за 1 год 150 000 * 12 месяцев = 1 800 000. Таким образом, при идеальном ведении прибыльного бизнеса инвестиции окупятся уже через 10 месяцев. Цель будет достигнута и зафиксирована. Договор окончится и прочие условия.
Финансовые условия в том или ином случае очень субъективны и индивидуальны. Инвестор и стартапер должны точно понимать и взвешивать свои желания и возможности. Просчитывать сценарии того или иного финансового развития бизнеса на всем протяжении срока действия договора. Таким образом сразу формулировать правильные и грамотные условия сотрудничества.
Несмотря на то, что какой-то из предложенных сценариев на первый взгляд выгоден одной стороне, нежели другой или наоборот, все равно можно заключить Инвестиционный договор с гибкими условиями так, чтобы сделка была более выгодна противоположной стороне или что бы условия для Сторон, были равнозначны.
Также сравнительно недавно появился 3-й гибридный вариант, который сочетает в себе Займ с последующим приобретением доли в ООО. Этот правовой инструмент называется Договор инвестиционного займа.
Суть его заключается в том, что на момент возврата займа Займщик может оформить долю в ООО в собственность Займодавца в случае, если не сможет возвратить займ. Появляется некая вариативность и выбор. Возвращать деньги или товар, или оформить долю в ООО или иным способом рассчитаться по займу.
