Данная статья основывается на моём личном опыте и адвокатской практике на протяжении более 5 лет и ни в коем случае не претендует быть научной, а является лишь способом передать собственный опыт простыми словами.
Как многим из Вас известно, в соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», адвокат имеет право собирать доказательства путём опроса, лиц с их согласия, данная норма корреспондируется п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в котором указано, что защитник вправе собирать доказательства путём опроса лиц с их согласия.
Впервые я столкнулся с протоколом опроса, ещё когда работал следователем в Следственном комитете РФ, первой моей реакцией было удивление, затем когда я удостоверился в законности представления доказательств защитником в уголовном процессе, я удивился ещё больше, так как на тот момент я работал уже несколько лет и у меня возник вполне резонный вопрос, почему я расследовал десятки уголовных дел, проводил сотни процессуальных проверок в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ, а с протоколом опроса, составленным адвокатом столкнулся впервые.
Тогда я подумал, что если бы я был адвокатом я бы часто использовал их в своей адвокатской деятельности. В принципе, так и произошло.
Между тем, из-за того, что законодатель не установил конкретные механизмы и способы использования опросов, составленных адвокатом на практике они используются следственными и судебными органами по-разному. О чём я сейчас расскажу поэтапно, также как по этапам и разделено уголовное судопроизводство.
Использование протоколов опросов в ходе процессуальной проверки в порядке ст.ст. 144-145 УПК РФ
В своей практике я неоднократно использовал опросы, составленные мною лично в качестве аргументов, как в пользу необходимости возбуждения уголовного дела, так и напротив в пользу необходимости вынесения постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.
- Единственным отличием при составлении протокола, является необходимость в разъяснении лицу прав, предусмотренных ст.ст. 144-145 УПК РФ, а не ст. 46, 47, 56 УПК РФ.
Так, в моей практике был случай, когда процессуальная проверка в отношении моего доверителя проводилась в другом регионе, возникла вероятность, что если мы прибудем с доверителем самостоятельно и добровольно к следователю, то следователем будет возбуждено уголовное дело и он будет задержан в порядке ст.ст. 91, 92 УПК РФ и в отношении него будет избрана мера пресечения в виде содержания под стражу. В связи с чем, я предложил следователю вариант, при котором, я приезжаю к следователю самостоятельно и передаю протокол опроса моего доверителя, составленный мною, по вопросам заранее подготовленным следователем, В конечном итоге, протокол опроса моего доверителя лёг в основу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.
Был ещё один случай, когда я защищал права доверителя в отношении которого написали заявление о преступлении, единственный очевидец произошедшего находился по месту проведения процессуальной проверки временно, следователь его не вызывал и возникла вероятность, что он уедет в зону проведения специальной военной операции и опросить, а также допросить его в качестве свидетеля следователю и суду не представится возможным, в связи с этим, я составил протокол его опроса и предоставил следователю, данный опрос также лёг в основу постановления об отказе в возбуждении уголовного дела.
Использование адвокатского опроса в ходе предварительного следствия
К сожалению, в связи с тем, что наши коллеги довольно редко пользуются своим правом собирать доказательства путём опроса, большинство следователей не совсем понимают, как к ним относится, что это такое и «с чем это едят».
В большинстве случаев я предоставляю опросы, как приложение к ходатайству, заявленному в ходе выполнения требований ст. 217 УПК РФ, чтобы минимизировать шанс вынесения решения в виде отказа в удовлетворении ходатайства об их приобщении.
В целом, отношение следователей к опросам можно разбить на три варианта.
- В первом варианте следователь просто оставляет его в деле, некоторые следователи указывают опрошенных лиц, в качестве свидетелей защиты в обвинительном заключении.
- Во втором варианте следователь после возобновления предварительного следствия вызывает опрошенных лиц и допрашивает их в качестве свидетелей, данный вариант является опасным, так как следователь может привлечь к данным допросам оперуполномоченных, сопровождающих уголовное дело и попытаться склонить их к даче иных показаний, в том числе получить показания от опрошенных лиц, что на них оказывалось давление или они были подкуплены в целях привлечения Вас к дисциплинарной или уголовной ответственности, как избежать такой ситуации, в данной статье я указывать не буду, но у меня есть собственная методика.
- В третьем варианте следователь после возобновления предварительного следствия осматривает протокол опроса в качестве письменного доказательства и выносит постановление о признании и приобщении его в качестве такого, либо наоборот составляет рапорт или постановление о том, что протокол опроса доказательственного значения для уголовного дела не имеет.
Использование адвокатского опроса в суде, в ходе рассмотрения уголовного дела по существу
Суды к опросам, составленным адвокатами относятся примерно как следователи. Некоторые судьи считают, что протокол опроса является лишь основанием для вызова лица на допрос в качестве свидетеля.
Я сам стараюсь, обеспечивать явку лиц, опрошенных мною ранее на допрос в качестве свидетелей защиты.
Когда я не мог обеспечить явку, опрошенных мною лиц по объективным причинам, я ходатайствовал об оглашении их показаний, как свидетелей и с согласия стороны обвинения их оглашали.
По одному уголовному делу, когда я ходатайствовал об оглашении протоколов опросов, сторона обвинения не согласилась. Председательствующий в ответ на моё ходатайство постановил, что их показания нельзя оглашать, так как они не были облечены в процессуальный статус свидетеля следователем и суд, но так как протоколы опросов соответствуют действующему Уголовно-процессуальному законодательству, то суд посчитал возможным изучить их в качестве иных доказательств и самостоятельно изучил их. В последующем, данные опросы, изученные в качестве иных доказательств легли в основу оправдательного приговора.
Использование адвокатского опроса в судах апелляционной инстанции
Личного опыта в использовании адвокатских опросов в судах апелляционной инстанции у меня не имеется, но мои коллеги опрашивали присяжных после вынесения приговора в целях выявления нарушений, допущенных в ходе процесса, к примеру нарушения тайны совещательной комнаты и воздействия на присяжных.
Что касается уголовных дел, рассматриваемых в общем порядке, то думаю вполне очевидно, что предоставить в качестве доказательства протокол опроса представится возможным в суде апелляционной инстанции лишь в случае обоснования невозможности опросить человека ранее.
Уважаемые коллеги, данная статья обращена в первую очередь для Вашего внимания, в условиях современных реалий, когда права стороны защиты систематически ограничиваются и нарушаются следственными и судебными органами я считаю мы должны использовать весь доступный для нас «арсенал» в целях защиты прав наших доверителей, будьте осторожны при опросе доверителей, опрашивайте только тех лиц, которые согласны дать показания и спасибо за внимание.
Адвокат ЯРКА Партнёр
Д.В. Иннокентьев
