Медиация и банкротство

При проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах
должника, кредиторов и общества. Ст. 20.3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»

В течение всего времени действия закона о банкротстве, мирное завершение дела  является скорее исключением, чем правилом.
По статистике Судебного департамента при Верховном суде из 102206 рассмотренных в 2020 г. дел мировое соглашение заключено в 1 242  делах.Для сравнения в 2015 г. было заключено 651 мировое соглашение из 30 660 дел.

А между тем, только мировое соглашение позволяет должным образом соблюсти интересы кредиторов, должника и общества. Ибо кредиторы получат  максимальное удовлетворение своих требований, должник продолжит работу в  новых условиях, а общество пополнит бюджет  за счет задолженности по налогам и другим обязательным платежам и продолжит получать налоги с действующего предприятия, люди будут пользоваться его продукцией (работами, услугами), а сотрудники —  трудится на рабочих местах.

Недавно один арбитражный управляющий, обсуждая проект изменений в закон о банкротстве, написал в социальной сети, что невозможно соблюсти интересы должника и кредиторов одновременно. И он не одинок.
Мировое соглашение, если не брать во внимание процедуры, где есть мажоритарный кредитор, который либо сам организовал банкротство, либо стал им управлять  и заключает такое соглашение в своих интересах, — это продукт сложных переговоров и компромиссов между лицами, участвующими в деле о банкротстве.

Осложняется процесс заключения мирового соглашения  противоположными интересами сторон, причем причины таких интересов могут быть самыми различными.

В одном деле в ходе переговоров о мировом соглашении представители одного из крупнейших  отечественных банков  наотрез отказались от его подписания.  Мотивом этого были не экономические интересы банка, а  отказ суда во взыскании  с Правительства региона платежа по  предоставленной регионом гарантии.  Поскольку банк был залоговым кредитором, заключить мировое соглашение стало невозможно.
В таких случаях без независимого специалиста по переговорам обойтись крайне сложно.
В законе о процедуре медиации о таких специалистах и идет речь.

Нельзя не согласиться с  Василегой М. Ю.: « При разрешении конфликта путем медиации стороны договариваются сами, медиатор лишь создает им для этого условия. Поскольку он владеет специальной технологией, стороны, желающие договориться, обязательно договорятся».[1]

К сожалению процедура медиации не нашла широкого применения в судебной практике в целом и, тем более, в делах о банкротстве.
В последнем случае это усугубилось отсутствием внятной нормы в законодательстве о банкротстве о  возможности и необходимости применения медиации.

Законодатель лишь однажды прямо указал на такую возможность, сформулировав  в п. 2 ст. 289.3 ГПК РФ (в ред. Федерального закона от 29.12.2014 N 476-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника»):
«При рассмотрении судом заявления о признании гражданина несостоятельным (банкротом) может быть заключено мировое соглашение, в том числе по результатам проведения процедуры медиации, в соответствии с правилами, предусмотренными настоящим Кодексом и федеральным законом, регулирующим вопросы несостоятельности (банкротства)»[2].

Однако эта норма фактически не заработала в связи с внесением очередных изменений в закон.
Судебная практика, пусть и небольшая, неоднозначно относится к возможности применения  медиации в банкротстве.
Так, в деле А33-23579/2015 в определении от 21 мая 2018 года Арбитражный суд  Красноярского края пишет:
«Как следует из положений статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», медиативное соглашение – это соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.

Согласно пункту 3 статьи 12 Закона медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже.
Учитывая то, что медиативное соглашение заключено сторонами после передачи спора на рассмотрение суда, направлено на урегулирование отношений сторон в рамках настоящего дела о банкротстве, суд рассматривает вопрос об утверждении медиативного соглашения по правилам мирового соглашения.
Процедура медиации прекращается в связи с заключением сторонами медиативного соглашения со дня подписания такого соглашения (статья 14 Закона).

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в арбитражном процессе» (пункт 9), мировое соглашение представляет собой соглашение сторон, то есть сделку, вследствие чего к этому соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав, помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора (статья 421 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок.

Мировое соглашение может быть заключено только по желанию сторон, следовательно, вопрос о заключении мирового соглашения по результатам проведения процедуры медиации может быть инициирован сторонами по делу.
В соответствии с частью 5 статьи 49 и частью 3 статьи 139 Арбитражного
процессуального кодекса Российской Федерации на суд возлагается обязанность по проверке заключенного сторонами обособленного спора мирового соглашения на соответствие его положений закону, а также в целях соблюдения прав и законных интересов других лиц, в том числе кредиторов.
Утверждение судом медиативного соглашения не в качестве мирового соглашения, влекущего прекращение производства по делу, действующим законодательством не предусмотрено. Указанный вывод подтверждается судебной практикой, например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.05.2016 № Ф05-403/2013 по делу А40-48355/2011, постановление Арбитражного суда Московского округа от 17.07.2015 № Ф05-403/2013 по делу А40-48355/2011.

Неутвержденное судом мировое соглашение, а равно медиативное соглашение, подписанное сторонами, является намерением сторон закончить рассмотрение судебного дела миром, поскольку законность данного соглашения является предметом судебной проверки. Указанный вывод подтверждается судебной практикой, например, постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 № 15АП-146/2011, 15АП- 149/2011 по делу А32-28409/2009.

Таким образом, доводы должника и кредиторов о том, что представленное суду медиативное соглашение является гражданско-правовой сделкой, влекущей изменение прав и обязанностей сторон без его утверждения судом, не соответствует сложившейся практике. Само по себе заключение сторонами вне рамок дела о банкротстве какого-либо соглашения и исполнение такого соглашения сторонами не влечет прекращение процедуры банкротства.

Судом в целях оказания содействия в мирном урегулировании спора откладывалось судебное заседание, в том числе для проведения процедуры медиации. Медиативное соглашение было представлено суду».

Однако медиативное соглашение не было утверждено в качестве мирового в связи с отказом одного из участников, о чем сказано судом далее.
«Мировое соглашение – это всегда компромисс для сторон. При этом стороны согласны пойти на взаимные уступки на основе добровольности. Понудить кредитора к заключению мирового соглашения, в том числе в случае последующего отказа кредитора от заключения мирового соглашения до утверждения последнего судом невозможно. В таком случае нарушается status quo между сторонами. В случае, если бы должник надлежащим образом исполнял свои обязанности, дело банкротстве не было бы возбуждено либо задолженность была бы погашена хотя бы в процедуре банкротства. Настоящее дело находится в производстве суда с 26.11.2015, и до настоящего времени задолженность перед кредиторами не погашена.

Отказ в утверждении мирового соглашения следует в том случае, если одна из сторон передумала его заключать до момента вынесения арбитражным судом определения об утверждении мирового соглашения. Заключение мирового соглашения является правом сторон и ни одна из них не может быть понуждена к заключению мирового соглашения (указанный вывод суда подтверждается судебной практикой, например, Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 13.07.2000 по делу № А10-337/00-19-Ф02-1288/00-С2).

Оценив представленные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая отказ ООО МФЦ «Капитал» от исполнения условий медиативного соглашения, суд приходит к выводу, что в связи с отказом стороны медиативного соглашения от его утверждения у суда отсутствуют основания в его утверждении по результатам дела о банкротстве».
Определение обжаловалось  в апелляционном и кассационном порядке  и оставлено в силе. При этом обе инстанции посчитали возможным применение процедуры медиации в банкротном деле.

29 декабря 2019 года банкротство  все – таки было з прекращено и заключено мировое соглашение.
Иную позицию занял кассационный суд ДФО в постановление от 22.12.2015 N Ф03-5034/2015 по делу N А73-822/2013.  Отменяя постановление апелляционной инстанции, кассационный суд применил формальный подход и посчитал невозможным применение процедуры медиации в деле о банкротстве: « в соответствии с пунктом 2 статьей 1 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредников (процедуре медиации)» настоящим Федеральным законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений. Если споры возникли из иных, не указанных в части 2 настоящей статьи, отношений, действие настоящего Федерального закона распространяется на отношения, связанные с урегулированием таких споров путем применения процедуры медиации только в случаях, предусмотренных федеральными законами (пункт 3 статьи 1 Закона).

Законом о банкротстве применение процедуры медиации не предусмотрено, а предусмотрена возможность заключения должником, его конкурсными кредиторами и уполномоченным органом мирового соглашения (глава VIII Закона о банкротстве).
Полагаю, что верной  является позиция  М. Ю. Скуратовского: «Ни АПК, ни Федеральный закон от 27.07.2010 N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» не запрещают обращение к посреднику при рассмотрении дела о банкротстве» [3]. Об этом же он пишет и в Комментарии к АПК: «Помимо мирового соглашения, в делах о банкротстве применяются и иные примирительные процедуры, в том числе обращение к медиатору и судебному примирителю (ч. 3 ст. 138 АПК)» [4].

А вот Арбитражный суд Северо — Кавказского округа посчитал возможным применение медиации в обособленном споре: «В определениях от 25.03.2015 и 13.04.2015 суд первой инстанции предлагал участникам обособленного спора, в случае невозможности согласования даты, времени и места приема-передачи документации рассмотреть вопрос о возможности ее передачи в день судебного заседания, в том числе с использованием комнаты примирения открытой в Арбитражном суде Ростовской области, о возможности обратиться в здании суда к дежурному посреднику (медиатору) за разъяснением преимуществ разрешения спора с помощью примирительных процедур и непосредственно проведением процедуры медиации на безвозмездной основе» (Постановление от 09.11.2015 N Ф08-8012/2015 по делу N А53-3282/2014). Аналогичную позицию занял и Арбитражный суд Московского округа  в деле № А40-48355/2011 (постановление от16.06.2016 по делу№ Ф05-403/2013. Примечательно, что в этом деле попытки медиации предпринимались неоднократно.

Статья 12 закона о медиации позволяет использовать медиативное соглашение в качестве мирового соглашения. Это и открывает возможность применения  медиации в банкротстве. Ведь мировое соглашение прямо предусмотрено нормами закона о банкротстве. Оно может быть заключено как в обособленном споре, так и в деле в целом.  Дополнительные возможности дают и внесенные в статью 1 закона о медиации изменения[5].
Однако маловероятно широкое использование медиации при ее добровольном применении. Здесь следует обратить внимание на эффективность обязательных  процедур досудебного обжалования, предложенных и реализованных государством в настоящее время. Речь идет о спорах с налоговыми органами и обязательном обжаловании финансовому уполномоченному ряда требований потребителей.  Медиацией эти процедуры, конечно, назвать трудно, но эффективность их в силу обязательности  достаточно велика.

Идея обязательной медиации не нова. Её высказывал М. Ю. Василега [ 1], Рондарь Н. В. и Рондарь В. Н. [ 6] и ряд других авторов.
Считаю, что было бы целесообразно новый закон о банкротстве дополнить нормами об обязательной медиации, с которой и должен начинаться процесс банкротства. В период медиации следует установить запрет на отчуждение имущества должника и мораторий на взыскание задолженностей. Должно быть определено количество голосов кредиторов, достаточное для подписания медиативного  соглашения, которое утверждается судом  в качестве мирового. Целесообразной является возможность участия кредиторов в уставном капитале должника в обмен на отказ от требований или части требований, что подлежит включению в текст медиативного соглашения. Закон должен позволять предусмотреть в медиативном соглашении    варианты изменения структуры управления должника, например путем включения кредиторов в наблюдательный совет должника.
И только, если процедура медиации не увенчается успехом, следует переходить к  следующей процедуре.

Литература
[1] Медиация в банкротстве (Василега М.Ю.) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2014, N 6)
[2] Федеральный закон от 29.12.2014 N 476-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части регулирования реабилитационных процедур, применяемых в отношении гражданина-должника»
[3] «Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» (5-е издание, переработанное и дополненное) (отв. ред. И.В. Решетникова) («Юрайт», 2018)
[4] «Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации» (постатейный) (4-е издание, исправленное и переработанное) (под ред. В.В. Яркова) («Статут», 2020)
[5] Федеральный закон от 26.07.2019 N 197-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»
[6] Медиация и эффективность института банкротства (Рондарь Н.В., Рондарь В.Н.) .) («Имущественные отношения в Российской Федерации», 2014, N 6)