Множественность фактических трудовых отношений и пределы осуществления работником права на защиту

Трудовое право исторически сложилось как отрасль, которая компенсирует экономическое неравенство сторон трудового отношения. Средства такой компенсации – императивные гарантии, ограничение договорной свободы работодателя и особые процессуальные механизмы защиты работника. Функционирование этих механизмов обычно исследуется в модели, где работник связан одним трудовым отношением и противостоит одному работодателю. Современные социально-экономические отношения всё заметнее от этой модели отходят. Работник одновременно или последовательно вступает в трудовые отношения с несколькими работодателями. Эти отношения нередко возникают путем фактического допущения к работе и не оформляются так, как требует закон.

Нарушение обязанности оформить трудовой договор, совершенное каждым из работодателей, неизбежно порождает серию споров о признании отношений трудовыми, взыскании заработной платы и сохраняемого среднего заработка. Если такие споры инициирует один и тот же работник и они разворачиваются параллельно, в правоприменении возникает вопрос, на который действующее законодательство прямо не отвечает. Является ли многократная защита работником своих прав против нескольких нарушителей правомерной реализацией права на судебную защиту? Или она может быть квалифицирована как злоупотребление правом, лишающее его защиты полностью или в части?

Актуальность темы определяется тремя группами факторов

Первая группа – социологическая. Неформальная занятость остается устойчивым явлением российского рынка труда, что отражают данные официальной статистики о занятых в неформальном секторе. Широко распространена практика, при которой работника допускают к работе с обещанием будущего оформления, а после возникновения разногласий о заработной плате лишают доступа к рабочему месту, не оформив ни приема, ни увольнения. Для работника, живущего на заработную плату, естественная реакция на такое поведение – поиск нового источника дохода. Новый работодатель нередко воспроизводит ту же модель. В итоге формируется типичная ситуация: работник последовательно или одновременно состоит в фактических трудовых отношениях с несколькими работодателями. В каждом случае он сталкивается с неоформлением, недопуском к работе и задержкой заработной платы, а затем реализует право на самозащиту путем приостановления работы (ст. 142 ТК РФ) и обращается в суд. Периоды, за которые заявляются требования о взыскании среднего заработка, в разных делах пересекаются, а сами процессы идут одновременно. Работодатели в таких спорах всё чаще ссылаются на злоупотребление правом со стороны работника. Параллельные судебные процессы, сведения о которых общедоступны, служат для них доказательством «серийного» характера требований.

Вторая группа – нормативная. Трудовой кодекс Российской Федерации не содержит общей нормы о недопустимости злоупотребления правом, аналогичной ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Правоприменитель восполняет этот пробел двумя способами. Первый – обращение к общеправовому принципу, сформулированному в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации». Второй – применение гражданско-правовой нормы, методологическая допустимость которого с учетом ст. 5 ТК РФ вызывает обоснованные сомнения. Статья 142 ТК РФ была дополнена Федеральным законом от 30.12.2015 № 434-ФЗ положением о сохранении за работником среднего заработка на период приостановления работы. При этом законодатель не определил, как эта гарантия соотносится с занятостью работника у другого работодателя в тот же период. Легального определения основного места работы нет. Не урегулирована и множественность трудовых отношений без условия о совместительстве. Эти пробелы создают неопределенность, которую суды преодолевают разнонаправленно.

Третья группа – правоприменительная. Верховный Суд Российской Федерации в постановлении Пленума от 29.05.2018 № 15 и в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), последовательно ориентирует суды на защиту работника, фактически допущенного к работе. Он указывает, что неоформление трудового договора является нарушением со стороны работодателя и не может служить основанием для отказа в защите. Одновременно в практике судов общей юрисдикции встречаются решения, в которых множественность занятости работника и многократность его обращений в суд оцениваются как признаки недобросовестности. Единые критерии разграничения правомерной защиты и злоупотребления высшая судебная инстанция применительно к этой ситуации не выработала. Отсутствие таких критериев порождает правовую неопределенность для обеих сторон. Особенно опасна она для работника, который рискует лишиться защиты вследствие нарушений, совершенных не им, а его работодателями.

Степень научной разработанности темы. Проблемы фактического допущения к работе, признания отношений трудовыми и разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров достаточно подробно исследованы в науке трудового права. Злоупотребление правом в трудовых отношениях также привлекало внимание исследователей, однако преимущественно применительно к отдельным казусам. Это прежде всего сокрытие работником временной нетрудоспособности или профсоюзного статуса при увольнении, а также злоупотребления со стороны работодателя. Проблема множественности основных мест работы в литературе также ставилась: на историческом и формально-догматическом материале обосновывалась допустимость нескольких основных мест работы и недопустимость ограничения трудовых прав работника в связи с его отношениями с другими работодателями. Однако предметом соответствующих исследований были оформленные трудовые отношения. Вопросы сохранения среднего заработка при приостановлении работы, определения периода фактических трудовых отношений и злоупотребления правом в этом контексте не рассматривались. Комплексного исследования, в котором множественность неоформленных трудовых отношений, институт приостановления работы и конструкция злоупотребления правом анализировались бы во взаимосвязи, в отечественной литературе нам обнаружить не удалось.

Объект исследования – общественные отношения, возникающие при одновременном или последовательном фактическом допущении работника к работе несколькими работодателями без надлежащего оформления трудовых договоров, а также отношения по защите трудовых прав работника, возникающие в связи с этим, включая самозащиту и судебную защиту.

Предмет исследования включает нормы трудового, гражданского и гражданского процессуального законодательства, регулирующие возникновение трудовых отношений на основании фактического допущения к работе; признание отношений трудовыми; приостановление работы в связи с задержкой выплаты заработной платы; материальную ответственность работодателя за незаконное лишение работника возможности трудиться; совместительство и работу у нескольких работодателей; недопустимость злоупотребления материальными и процессуальными правами. Предмет охватывает также разъяснения Пленума и обзоры практики Верховного Суда Российской Федерации, позиции Конституционного Суда Российской Федерации, практику судов общей юрисдикции и доктринальные подходы к указанным проблемам.

Цель исследования – выработать научно обоснованные критерии разграничения правомерной многократной защиты трудовых прав и злоупотребления правом при множественной неоформленной занятости, а также сформулировать предложения по толкованию и совершенствованию законодательства.

Для достижения цели поставлены следующие задачи:

1. раскрыть понятие и правовую природу множественности трудовых отношений, определить допустимость нескольких основных мест работы и проследить историческую обусловленность модели единственного места работы;
2. установить основания и пределы применения конструкции злоупотребления правом в трудовых отношениях при отсутствии специальной нормы в ТК РФ;
3. определить правовую природу среднего заработка, сохраняемого при приостановлении работы и при незаконном лишении возможности трудиться, и решить вопрос о допустимости его уменьшения на заработок, полученный у другого работодателя;
4. выявить критерии определения периода фактических трудовых отношений при последующем трудоустройстве работника у другого работодателя;
5. проанализировать доказательственные и процессуальные аспекты параллельных судебных процессов и отграничить злоупотребление материальным правом от недобросовестного пользования процессуальными правами;
6. обобщить судебную практику и выявить подходы судов к оценке добросовестности работника;
7. разработать предложения по совершенствованию трудового законодательства и проект разъяснений для правоприменителя.

Методологическая основа исследования – общенаучный диалектический метод познания в сочетании с частнонаучными методами юридической науки. Формально-догматический метод применен для логико-юридического анализа ст. 15, 16, 19.1, 60.1, 67, 142, 234, 282–284 ТК РФ, ст. 10 ГК РФ и ст. 35 ГПК РФ, а также для выявления пробелов и коллизий. Исторический метод позволил проследить генезис модели единственного места работы. Ее истоки прослеживаются в законодательстве Российской империи о расчетных книжках, затем в советских актах о трудовых книжках и совместительстве, вплоть до постановления Совета Министров СССР от 22.09.1988 № 1111. Этот метод помог выявить исторически обусловленные, но утратившие нормативное основание представления, которые продолжают влиять на правоприменение. Сравнительно-правовой метод использован для сопоставления российского подхода, не допускающего уменьшения компенсационных выплат на доходы от иной занятости, с зарубежными моделями, в которых такой зачет предусмотрен. Социологический метод позволил учесть реальные условия рынка труда, мотивы поведения сторон и последствия различных вариантов регулирования. При толковании норм применены системный и телеологический способы, позволяющие выйти за пределы буквального текста закона и установить цель регулирования.

Рабочая гипотеза исследования. Множественность занятости работника, в том числе неоформленной, и многократность его обращения в суд сами по себе не образуют злоупотребления правом. Они являются производными от нарушений, допущенных работодателями, и не могут обращаться против работника. Злоупотребление правом со стороны работника может быть установлено лишь при совокупности признаков: искусственное создание спорной ситуации; сокрытие от суда юридически значимых обстоятельств; заявление в разных процессах взаимоисключающих фактических утверждений; преследование цели, не связанной с защитой права на труд и на вознаграждение за него. Значительная часть случаев, которые правоприменитель квалифицирует как злоупотребление, в действительности относится к доказыванию фактических обстоятельств и к определению периода трудовых отношений. Эти вопросы должны разрешаться собственными средствами трудового и процессуального права, без обращения к исключительной конструкции злоупотребления.

Научная новизна исследования определяется тем, что в нем впервые комплексно рассматриваются во взаимосвязи множественность неоформленных трудовых отношений, институт приостановления работы и конструкция злоупотребления правом. На защиту выносятся следующие положения.

1. Разграничиваются злоупотребление правом как материально-правовая категория и доказательственная несовместимость фактических позиций в параллельных процессах. В правоприменении эти явления смешиваются, что приводит к необоснованному применению санкции за злоупотребление там, где суду достаточно оценить доказательства.
2. Средний заработок, сохраняемый при приостановлении работы, квалифицируется как гарантия компенсационно-штрафного характера, не зависящая от встречного исполнения. Обосновывается недопустимость его уменьшения на заработок у другого работодателя и распространение на этот случай правовой позиции, выраженной в абз. 4 п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2.
3. Обосновывается, что работник вправе трудиться у другого работодателя в период приостановления работы. Если закон не препятствует работнику использовать для иной оплачиваемой работы время ежегодного отпуска, предоставляемого по воле работодателя, то тем более он вправе использовать время приостановления, вызванного противоправным поведением работодателя.
4. Предлагается система критериев недобросовестности работника при множественных исках с распределением бремени доказывания. Бремя доказывания недобросовестности возлагается на работодателя, а факты, возникшие вследствие нарушений самого работодателя, исключаются из числа признаков недобросовестности.
5. Формулируются предложения по дополнению ТК РФ общей нормой о недопустимости злоупотребления правом с учетом отраслевой специфики и по дополнению ст. 142 ТК РФ. Разрабатывается также проект разъяснений о порядке определения периода фактических трудовых отношений при последующем трудоустройстве работника.

Теоретическая значимость исследования состоит в развитии учения о пределах осуществления субъективных трудовых прав и в уточнении правовой природы гарантий, связанных с самозащитой трудовых прав. Кроме того, исследование обосновывает отраслевую специфику конструкции злоупотребления правом, препятствующую механическому переносу в трудовое право цивилистических критериев, выработанных для отношений формально равных субъектов.

Практическая значимость заключается в возможности использовать выводы в правотворческой деятельности при совершенствовании ТК РФ, в деятельности Верховного Суда Российской Федерации по обобщению практики, а также при рассмотрении судами общей юрисдикции конкретных споров и представительстве сторон в них.

Эмпирическую базу исследования составили постановления Пленума и обзоры судебной практики Верховного Суда Российской Федерации; решения Конституционного Суда Российской Федерации; опубликованные акты судов общей юрисдикции, в том числе решение Преображенского районного суда города Москвы от 14.10.2025 по делу № 2-4330/2025 и апелляционное определение Московского городского суда от 19.05.2026 по делу № 33-16843/2026; материалы практики представительства работников в трудовых спорах.

Структура работы обусловлена целью и задачами исследования. Работа состоит из введения, пяти глав, объединяющих шестнадцать параграфов, заключения и списка использованных источников.

ГЛАВА 1. МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ: ПОНЯТИЕ, ПРАВОВАЯ ПРИРОДА, ЭВОЛЮЦИЯ

§ 1.1. Историко-правовые основания модели единственного места работы

Проблема множественности трудовых отношений не может быть корректно поставлена без выяснения того, откуда в отечественном правосознании и правоприменении возникло представление, будто работник «нормально» имеет одно место работы, а любая иная занятость является исключением, требующим особого оформления, разрешения или объяснения. Это представление воспринимается как самоочевидное и редко становится предметом рефлексии. Между тем оно не имеет прямого закрепления в действующем Трудовом кодексе Российской Федерации: закон не устанавливает ни запрета на заключение нескольких трудовых договоров без условия о совместительстве, ни совокупного предела продолжительности труда для работника, состоящего в отношениях с несколькими работодателями. Если норма о «единственном месте работы» отсутствует, а сама идея продолжает определять судебную оценку поведения работника, ее источник следует искать в истории. Исторический анализ позволяет установить, какие функции выполняла модель единственного места работы, чьим интересам она служила и сохранились ли ее социально-правовые основания в современных условиях.

Можно выделить четыре этапа формирования и трансформации этой модели: дореволюционный, раннесоветский, этап централизованного закрепления (конец 1930-х – 1950-е гг.) и позднесоветский этап постепенной либерализации. Постсоветский период, начавшийся с утверждения конституционной свободы труда, завершает эту эволюцию и одновременно обнажает ее незавершенность.

Дореволюционный этап. Законодательство Российской империи о фабричном труде не знало категории основного места работы в современном смысле. Оно регулировало найм как частноправовой договор, форма которого могла быть различной. Устав о промышленности фабричной и заводской предоставлял хозяевам фабрик право либо заключать с работниками письменные условия, либо заменять их выдачей расчетных листов, в которых указывались условия найма, размер платы, произведенные выдачи и удержания[1]. Правила о надзоре за заведениями фабричной промышленности и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих, высочайше утвержденные 3 июня 1886 г., закрепили расчетную книжку как документ, путем выдачи которого мог заключаться договор найма, и установили обязанность выдать ее рабочему не позднее семи дней после допущения к работе[2].

Для нашего исследования существенны два обстоятельства. Во-первых, расчетная книжка была документом конкретного договора найма, а не документом о трудовой деятельности лица в целом: она фиксировала отношения рабочего с данным фабрикантом и не претендовала на отражение всей его занятости. Во-вторых, расчетная книжка хранилась у рабочего и фактически заменяла ему паспорт или вид на жительство, которые на срок договора сдавались работодателю. Уже здесь обнаруживается двойственная природа документа о работе: он одновременно удостоверяет условия договора, то есть служит интересам рабочего, и включен в систему полицейско-паспортного контроля за перемещением населения, то есть служит интересам государства и работодателя. Эта двойственность в дальнейшем определит судьбу института.

Раннесоветский этап (1918–1922 гг.). Революционное законодательство коренным образом изменило функцию документа о труде. Конституция РСФСР 1918 г. провозгласила труд обязанностью всех граждан Республики[3], а Кодекс законов о труде РСФСР 1918 г. построил регулирование на началах всеобщей трудовой повинности[4]. В этих условиях трудовая книжка перестала быть документом договора и превратилась в инструмент учета и принуждения. Декретом Совета народных комиссаров от 5 октября 1918 г. трудовые книжки были введены для лиц, отнесенных к нетрудовым элементам, а Декретом ВЦИК от 25 июня 1919 г. – для всего населения Петрограда и Москвы; при этом трудовая книжка в значительной мере заменила собой документы, удостоверяющие личность[5].

Логика такого регулирования предполагает связь гражданина с определенным местом приложения труда, которое государство учитывает и контролирует. В этой логике работа в нескольких местах воспринималась как отклонение, затрудняющее учет, и проявлением свободы не считалась. Уже в 1919 г. использование специалистов в свободное от основных занятий время допускалось лишь с согласия учреждения или предприятия, где лицо получало основной оклад[6]. Тем самым была заложена конструкция, при которой право на дополнительную занятость производно от воли «основного» работодателя. Эта конструкция в различных модификациях просуществовала до конца советского периода.

Кодекс законов о труде РСФСР 1922 г., принятый в условиях новой экономической политики, вернул трудовому договору значение основного регулятора индивидуальных трудовых отношений. Характерно, что ст. 30 этого Кодекса допускала заключение трудового договора не только с отдельными лицами, но и с их группами[7], то есть законодатель 1922 г. мыслил трудовое отношение более гибко, чем последующее законодательство. Однако договорная модель нэповского периода оказалась кратковременной и была вытеснена административно-распределительной.

Этап централизованного закрепления (конец 1930-х – 1950-е гг.). Решающие изменения произошли в 1938–1940 гг. Постановлением СНК СССР от 20 декабря 1938 г. № 1320 «О введении трудовых книжек» с 15 января 1939 г. было установлено, что трудовая книжка хранится у администрации предприятия или учреждения[8]. Этот, на первый взгляд, технический вопрос имел принципиальное значение. Документ, который прежде находился у работника и удостоверял его статус, перешел к работодателю и стал средством удержания работника на месте работы. Уйти с предприятия, не получив трудовой книжки, было практически невозможно, а без нее невозможно было поступить на другую работу. Положение о хранении трудовой книжки у работодателя, возникшее в этих условиях, воспроизводится в законодательстве до настоящего времени.

Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 г. «О переходе на восьмичасовой рабочий день, на семидневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода рабочих и служащих с предприятий и учреждений» довел эту логику до предела, установив уголовную ответственность за самовольный уход с работы[9]. Работник оказался юридически прикреплен к определенному месту работы; соответствующие ограничения были отменены лишь в 1956 г. Конституция СССР 1936 г. закрепила труд как обязанность и дело чести каждого способного к труду гражданина по принципу «кто не работает, тот не ест»[10]. В последующем в законодательстве союзных республик получила развитие ответственность лиц, уклоняющихся от общественно полезного труда[11].

Именно в этот период сложилась модель, которую мы называем моделью единственного места работы. Ее содержание составляли следующие элементы: связь работника с одним предприятием, фиксируемая трудовой книжкой, находящейся у администрации; производный, исключительный характер любой иной занятости, допускаемой лишь в установленных пределах и с ведома основного работодателя; восприятие отсутствия постоянного места работы и, в известной мере, неупорядоченной множественности занятости как социальной аномалии, граничащей с правонарушением. Эта модель выполняла функции государственного управления трудовыми ресурсами, мобилизации и контроля. Функцию защиты работника она не выполняла, а в ряде отношений прямо ей противоречила.

Позднесоветский этап (1960-е – 1991 г.). Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г. сохранил трудовую книжку в качестве основного документа о трудовой деятельности работника (ст. 39) и не содержал детального регулирования совместительства, которое определялось подзаконными актами. Разрешительный порядок совместительства постепенно смягчался. Постановление Совета Министров СССР от 22 сентября 1988 г. № 1111 «О работе по совместительству», принятое в период экономических реформ «в целях создания рабочим и служащим условий для дополнительного участия в общественном производстве», существенно расширило возможности дополнительной занятости: согласия администрации и профсоюзного комитета по месту основной работы для совместительства больше не требовалось. Разрешительный порядок был заменен уведомительным: при поступлении на работу по совместительству не по месту основной работы гражданин был обязан представить справку об основном месте работы, а при его изменении – в месячный срок сообщить об этом по месту совместительства. Вместе с тем совместительство допускалось только на одном предприятии, в учреждении или организации, а его продолжительность ограничивалась четырьмя часами в день и половиной месячной нормы рабочего времени[12]. Те же правила воспроизводились в Положении об условиях работы по совместительству, утвержденном совместным постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР и Секретариата ВЦСПС от 9 марта 1989 г.; характерно, что заработная плата за работу по совместительству при подсчете среднего заработка по основной работе не учитывалась[13].

Даже в либерализованном виде позднесоветское регулирование сохраняло исходную презумпцию: основная работа одна, она удостоверяется трудовой книжкой, а всякая иная работа является совместительством, подчинена основной и к тому же ограничена числом – одно место совместительства. Уведомительный порядок лишь заменил разрешение информированием, но не отказался от идеи иерархии мест работы. Эта презумпция перешла в постсоветское право в значительной мере по инерции, без самостоятельного обоснования.

Постсоветский этап: утверждение свободы труда и незавершенность трансформации. Принципиальный разрыв с моделью обязательного труда произошел в 1991–1993 гг. Закон о занятости населения 1991 г. закрепил исключительное право граждан распоряжаться своими способностями к труду и установил, что незанятость граждан не может служить основанием для привлечения их к ответственности[14]. Конституция Российской Федерации 1993 г. провозгласила свободу труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также запрет принудительного труда (ч. 1 и 2 ст. 37). Законом Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. № 3543-1 была введена обязательная письменная форма трудового договора[15], что вновь сместило центр тяжести с трудовой книжки на договор.

Количественное ограничение совместительства одним местом работы было устранено в судебном порядке: в 2001 г. Верховный Суд Российской Федерации признал соответствующие положения постановления Совета Министров СССР № 1111 и Положения 1989 г. противоречащими федеральному законодательству, недействующими и не подлежащими применению[16]. Позднесоветская модель, таким образом, продолжала формально действовать и в постсоветский период и была демонтирована по частям. Трудовой кодекс Российской Федерации 2001 г. закрепил совместительство как выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время (ч. 1 ст. 282) и прямо допустил заключение трудовых договоров о работе по совместительству у неограниченного числа работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 2 ст. 282 во взаимосвязи со ст. 60.1). Вместе с тем законодатель не дал определения основного места работы и сохранил связь между основной работой и ведением трудовой книжки (ч. 3 ст. 66). Тем самым понятие основной работы осталось определенным лишь негативно и через технический признак – ведение трудовой книжки.

Этот технический признак утрачивает значение на наших глазах. С 1 января 2020 г. сведения о трудовой деятельности формируются в электронном виде, а с 1 января 2021 г. трудовые книжки на бумажном носителе на лиц, впервые поступающих на работу, не оформляются[17]. Представляется, что по мере исключения бумажной трудовой книжки из оборота ее роль переходит к трудовому договору, который становится единственным личным документом работника о конкретном трудовом отношении. Развитие, таким образом, описывает своеобразный круг: как и в дореволюционный период, документ о работе вновь становится документом конкретного договора, а не документом, прикрепляющим лицо к единственному месту приложения труда.

Выводы и значение для правоприменения. Проведенный анализ позволяет сформулировать следующие положения.

Во-первых, модель единственного места работы не является имманентной трудовому праву и не вытекает из природы трудового отношения. Она сложилась в определенных исторических условиях – в системе всеобщей трудовой обязанности, централизованного распределения трудовых ресурсов и административного прикрепления работника к предприятию. Ее основной функцией был государственный контроль за трудом, защита работника отходила на второй план.

Во-вторых, ключевым правовым инструментом этой модели была трудовая книжка, хранящаяся у работодателя. Связь «основная работа – трудовая книжка», сохраненная в ч. 3 ст. 66 ТК РФ, представляет собой исторический реликт, который с переходом к электронным сведениям о трудовой деятельности окончательно утрачивает содержательное значение.

В-третьих, конституционное закрепление свободы труда устранило нормативные основания модели, однако не сопровождалось выработкой новой концепции множественности трудовых отношений. Образовавшийся пробел заполняется в правоприменении унаследованными представлениями. Именно этим, на наш взгляд, объясняются ограничительные подходы в судебной практике, подробнее рассматриваемые в § 1.2, в рамках которых работа по основному месту у нескольких работодателей расценивается как нарушение и влечет неблагоприятные для работника последствия.

В-четвертых, и это наиболее существенно для предмета настоящего исследования, унаследованная модель влияет на оценку добросовестности работника. Если суд исходит, пусть и неосознанно, из того, что «нормальный» работник имеет одно место работы, то одновременная занятость у нескольких работодателей и последовательная защита прав против каждого из них воспринимаются как аномалия, требующая объяснения, а затем – как признак недобросовестности. Такое восприятие методологически некорректно: оно переносит в современное правоприменение критерий, сформированный в правопорядке, основанном на обязательности труда и прикреплении к месту работы, и тем самым вступает в противоречие со ст. 37 Конституции Российской Федерации. В действующем правопорядке множественность занятости представляет собой одну из форм реализации свободы труда и отклонением от нормы не является. Поэтому она сама по себе не может рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее о злоупотреблении правом.

Вопрос о том, каким содержанием наполняется понятие основного места работы в действующем законодательстве и допустимо ли наличие у работника нескольких основных мест работы, составляет предмет следующего параграфа.

§ 1.2. Основное место работы и совместительство в действующем законодательстве

Историческая модель единственного места работы, рассмотренная в предыдущем параграфе, оставила в действующем законодательстве понятийный след – категорию основной работы (основного места работы). Трудовой кодекс Российской Федерации оперирует ею во многих нормах, однако не раскрывает ее содержания. Понятие основной работы используется в ст. 60.1 и 282 ТК РФ, где совместительство определяется как работа в свободное от основной работы время, в ч. 3 ст. 66, связывающей ведение трудовой книжки с основным местом работы, а также в ст. 284, 287 и 288 ТК РФ. Задача настоящего параграфа – установить, каким содержанием наполняется это понятие в системе действующего законодательства, допустимо ли наличие у работника нескольких основных мест работы и какое значение ответ на этот вопрос имеет для неоформленных трудовых отношений.

Нормативная конструкция совместительства. Согласно ст. 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Статья 282 ТК РФ определяет совместительство как выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Кодекс допускает заключение трудовых договоров о работе по совместительству с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом (позднесоветское ограничение совместительства одним местом работы было признано Верховным Судом Российской Федерации недействующим еще до принятия Кодекса[18]), и требует обязательного указания в трудовом договоре на то, что работа является совместительством.

С правовым статусом совместителя закон связывает ряд особенностей. Продолжительность рабочего времени при работе по совместительству не должна превышать четырех часов в день, а в течение месяца (иного учетного периода) – половины месячной нормы рабочего времени, установленной для соответствующей категории работников; в дни, когда по основному месту работы работник свободен от исполнения трудовых обязанностей, он может работать по совместительству полный рабочий день (ст. 284 ТК РФ). Гарантии и компенсации лицам, совмещающим работу с получением образования, а также лицам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются только по основному месту работы (ст. 287 ТК РФ). Трудовой договор с совместителем, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен в случае приема работника, для которого эта работа будет являться основной (ст. 288 ТК РФ). Трудовая книжка ведется работодателем по основному месту работы (ч. 3 ст. 66 ТК РФ).

Из приведенных норм видно, что законодатель регулирует совместительство как особый правовой режим, отличающийся от общего пониженным пределом продолжительности рабочего времени, усеченным объемом гарантий и ослабленной стабильностью трудового договора. Основная работа при этом определяется исключительно через противопоставление совместительству: легального определения основной работы Кодекс не содержит.

Проблема определения основной работы. Отсутствие легальной дефиниции порождает три возможных подхода к пониманию основной работы.

Первый подход можно назвать фактическим. Основной считается работа, которая занимает у работника большую часть времени, приносит основной доход или является для него главной по иным фактическим признакам. Этот подход интуитивно понятен, но не имеет опоры в законе: ни одна норма ТК РФ не связывает квалификацию работы как основной с продолжительностью труда или размером заработка. Не менее существенно и то, что он практически неосуществим. Соотношение занятостей подвижно и может меняться от одного учетного периода к другому, вследствие чего правовой режим одного и того же трудового отношения ставился бы в зависимость от обстоятельств, лежащих за его пределами и сторонам этого отношения неподконтрольных. Кроме того, применение фактического критерия предполагало бы осведомленность работодателя о других трудовых связях работника, тогда как обработка персональных данных работника допускается лишь в целях, перечисленных в п. 1 ч. 1 ст. 86 ТК РФ, и не должна быть избыточной по отношению к этим целям (ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных»).

Второй подход – документальный. Основной признается работа, по месту которой ведется трудовая книжка. Этот подход исторически обусловлен и отражает позднесоветскую модель, однако содержит логический круг: трудовая книжка ведется по основному месту работы (ч. 3 ст. 66 ТК РФ), а основным местом работы признается то, где ведется трудовая книжка. Кроме того, с переходом к формированию сведений о трудовой деятельности в электронном виде (ст. 66.1 ТК РФ), которые представляются в отношении всех работников, включая совместителей, этот признак утрачивает различительную силу.

Третий подход – договорный. Его исходная посылка состоит в том, что правовой режим работы определяется содержанием самого трудового договора; обстоятельства, внешние по отношению к нему, значения для этого не имеют. Часть 3 ст. 282 ТК РФ требует указывать в трудовом договоре, что работа является совместительством; следовательно, совместительство представляет собой режим, который возникает только в силу выраженного и документально закрепленного соглашения сторон. Отсюда с необходимостью вытекает и обратный вывод: работа, в договоре о которой такое указание отсутствует, совместительством не является и подчиняется общему правовому режиму трудового договора. Договорный подход согласуется с конструкцией ст. 57 ТК РФ, разграничивающей обязательные и дополнительные условия трудового договора, и с общим правилом ч. 1 ст. 9 ТК РФ, согласно которому трудовые отношения регулируются в том числе путем заключения трудовых договоров. По нашему мнению, именно этот подход в наибольшей мере соответствует системе действующего законодательства, поскольку не требует ни обращения к внедоговорным фактам, ни логического круга.

Не устраняет неопределенности и позиция Минтруда России, изложенная в письме от 15.09.2016 № 14-2/В-880. Ведомство исходит из того, что о месте основной работы имеет смысл говорить лишь тогда, когда у работника несколько мест работы, то есть только при одновременной работе по совместительству. Такое разъяснение не является нормативным и вызывает возражения по существу. Оно превращает основную работу в понятие сугубо соотносительное, существующее лишь постольку, поскольку существует совместительство, тогда как в ряде норм Кодекса основная работа выступает самостоятельным юридическим фактом: с ней связываются обязанность работодателя вести трудовую книжку (ч. 3 ст. 66 ТК РФ) и предоставление отдельных гарантий (ст. 287 ТК РФ), причем у работника, никогда не работавшего по совместительству, эти правовые последствия, очевидно, также наступают. Кроме того, ведомственная позиция оставляет без решения наиболее трудный для практики случай – когда работник состоит в нескольких трудовых отношениях и ни один из заключенных им договоров не содержит условия о совместительстве. Для такой ситуации формула, согласно которой основная работа мыслима лишь наряду с совместительством, ответа не дает вовсе.

Концепция множественности основных мест работы и ее оценка. Последовательное применение договорного подхода к ситуации, когда работник состоит в нескольких трудовых отношениях, ведет к выводу о допустимости нескольких основных мест работы. Этот вывод раскрывается в ряде взаимосвязанных положений. Исходным является то, что Кодекс, детально регулируя совместительство, нигде не ограничивает число трудовых договоров, которые работник вправе заключить в общем режиме, а запреты, ограничивающие свободу труда, не могут предполагаться. Далее, нормы о продолжительности рабочего времени и сверхурочной работы (ст. 91, 99 ТК РФ) по своей конструкции обращены к работодателю и определяют пределы, в которых он вправе использовать труд работника в рамках данного трудового отношения; совокупного предела занятости одного лица у всех его работодателей закон не устанавливает. Из этого следует, что работодатель не вправе умалять права работника, возникающие из заключенного с ним договора, ссылаясь на трудовые отношения работника с третьими лицами. Квалификация работы как основной определяется при таком понимании отрицательно – через отсутствие в договоре условия о совместительстве. Наконец, если закон не запрещает работать по нескольким договорам в общем режиме, сама по себе такая работа не может служить основанием для дисциплинарной или иной ответственности работника.

В своей основе изложенные положения, на наш взгляд, обоснованны. Они вытекают из диспозитивного характера режима совместительства, из отсутствия в законе прямого запрета множественной занятости в общем режиме и из конституционной свободы труда (ч. 1 ст. 37 Конституции Российской Федерации), конкретизированной в ст. 2 ТК РФ, а также согласуются с принципом сочетания государственного и договорного регулирования трудовых отношений. Однако последовательное применение этих положений выявляет ряд проблем, которые требуют самостоятельного рассмотрения и не позволяют считать концепцию завершенной.

Во-первых, текстуальный аргумент. Законодатель определяет совместительство как работу в свободное от основной работы время, употребляя слово «основная» в единственном числе. Сторонник запретительного подхода может утверждать, что закон тем самым исходит из единственности основной работы. Этот аргумент, однако, не является решающим. Единственное число в определении описывает соотношение двух конкретных трудовых отношений – совместительства и той работы, по отношению к которой оно является совместительством, – и не содержит запрета иметь несколько работ в общем режиме. Запреты в трудовом праве, ограничивающие свободу труда, должны быть выражены прямо (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации), и выводить их из грамматической формы слова недопустимо.

Во-вторых, возможность обхода ст. 284 ТК РФ. Если режим работы определяется исключительно договором, стороны могут, не указывая на совместительство, фактически вывести трудовое отношение из-под ограничений продолжительности труда, установленных для совместителей. Это наиболее уязвимое место концепции, однако его источник следует искать в устройстве закона. Статья 284 ТК РФ обращена к работодателю, принимающему работника именно на условиях совместительства, и рассчитана на ситуацию, когда о наличии у работника основной работы известно. Если же работник о другой занятости не сообщает (а такой обязанности закон на него по общему правилу не возлагает) и условие о совместительстве сторонами не согласовано, ни работодатель, ни работник не нарушают адресованных им предписаний. Тем самым в законе отсутствует механизм совокупного ограничения продолжительности труда лица, работающего по нескольким договорам в общем режиме. Речь идет о пробеле. Скрытого запрета здесь нет, и устранять его посредством ограничительного толкования прав работника недопустимо: восполнение такого пробела составляет задачу законодателя.

В-третьих, проблема охранительной функции норм о рабочем времени. Нормы о продолжительности рабочего времени и времени отдыха служат охране жизни и здоровья работника (ч. 5 ст. 37 Конституции Российской Федерации). Указание на то, что эти нормы обращены только к работодателю, формально верно, однако не отвечает на вопрос о том, как обеспечивается охранительная цель при множественной занятости. Сравнительно-правовой анализ показывает, что возможна иная модель. Так, немецкий Закон о рабочем времени (Arbeitszeitgesetz) предусматривает суммирование рабочего времени у нескольких работодателей при определении соблюдения установленных пределов[19], что порождает для работника обязанность информировать работодателя о другой занятости, а для работодателя – право получать соответствующие сведения. Российский законодатель такой модели не воспринял. При отсутствии нормы о суммировании рабочего времени у разных работодателей ее нельзя сконструировать судебным толкованием во вред работнику.

В-четвертых, проблема гарантий, предоставляемых только по основному месту работы. При множественности основных мест работы возникает вопрос, по какому из них предоставляются гарантии ст. 287 ТК РФ. Буквальное применение концепции ведет к их предоставлению по каждому месту работы, что может быть воспринято как нарушение баланса интересов. Однако и здесь неопределенность является следствием пробела, который по общему правилу толкуется в пользу работника (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ содержит частное выражение этого принципа применительно к сомнениям о наличии трудовых отношений).

С учетом изложенного предлагаем уточнить терминологию. В действующем законодательстве в действительности противопоставляются общий правовой режим трудового договора и особый режим совместительства; привычная пара «основная работа» и «совместительство» лишь условно передает это различие. Совместительство является специальным режимом, возникающим только при условии, согласованном сторонами и отраженном в договоре. Любая иная работа по трудовому договору подчиняется общему режиму. Понятие основной работы при этом носит остаточный характер и обозначает работу в общем режиме. Закон не запрещает работнику состоять в нескольких трудовых отношениях в общем режиме, в том числе на условиях неполного рабочего времени (ст. 93 ТК РФ), которое не следует смешивать с совместительством.

Судебная практика. Анализ судебных актов по спорам об увольнении работников, состоявших в нескольких трудовых отношениях без условия о совместительстве, позволяет сгруппировать позиции судов по тому, как оценивается сама множественность занятости. В рамках ограничительного подхода она рассматривается как обстоятельство, порочащее заключенный трудовой договор, причем обоснование этого вывода различается. В одном варианте суды исходят из интересов работодателя: работник, не сообщивший о другой основной работе и предъявивший трудовую книжку, в которой она не отражена, либо заявивший о необходимости оформления новой книжки, признается представившим подложный документ, а его увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ – правомерным. В другом варианте ограничение мотивируется охраной самого работника: одновременная работа во вредных или опасных условиях у двух работодателей в общем режиме признается недопустимой, поскольку на нее по аналогии распространяется запрет, установленный ч. 5 ст. 282 ТК РФ для совместительства. Противоположный, допускающий подход выражен, в частности, в апелляционном определении Московского городского суда от 06.10.2014 по делу № 33-29150/2014, в котором судебная коллегия указала, что работа по основному месту у двух работодателей сама по себе основанием для увольнения не является[20].

Ограничительный подход в первом из описанных вариантов, по существу, воспроизводит логику модели единственного места работы, рассмотренной в § 1.1: неполнота сведений трудовой книжки оценивается как обман работодателя, хотя по действующему закону работник не обязан сообщать о другой работе, а работодатель не вправе требовать таких сведений, за исключением специально установленных случаев. Подложным в смысле п. 11 ч. 1 ст. 81 ТК РФ может быть признан документ, содержащий недостоверные сведения, имеющие значение для заключения трудового договора. Трудовая книжка, записи в которой соответствуют действительности, не становится подложной оттого, что в ней не отражена работа у другого работодателя, – тем более что при множественности основных мест работы каждый работодатель вносит сведения лишь о работе у него самого. Второй вариант заслуживает иной оценки: цель охраны жизни и здоровья работника, которой руководствуются суды, легитимна; возражения вызывает способ ее достижения. Увольнение за представление подложных документов предполагает виновное поведение работника, тогда как в данной ситуации речь идет о несовместимости двух правомерно возникших трудовых отношений, а не о дисциплинарном проступке. Полагаем, что при действительной угрозе жизни и здоровью работника более адекватным было бы прекращение договора по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с соблюдением гарантий ч. 2 ст. 84 ТК РФ, включая обязанность предложить работнику другую имеющуюся работу. Вместе с тем и это основание применимо de lege lata лишь с оговорками, поскольку само распространение ч. 5 ст. 282 ТК РФ на работу в общем режиме основано на аналогии. Поэтому de lege ferenda необходимо введение прямой нормы о совокупном ограничении работы во вредных и опасных условиях у нескольких работодателей.

Значение для неоформленных трудовых отношений. Проведенный анализ имеет непосредственное практическое значение для предмета настоящего исследования.

Если отношения возникли путем фактического допущения к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), письменный трудовой договор отсутствует и, следовательно, условие о совместительстве сторонами не согласовано и не оформлено. Поскольку совместительство является специальным режимом, требующим обязательного договорного указания, при его отсутствии признанные судом трудовые отношения подчиняются общему режиму. Работодатель, утверждающий, что работник был совместителем, должен доказать согласование такого условия. Сам по себе факт занятости работника у другого работодателя не превращает спорные отношения в совместительство: такой вывод противоречил бы договорной природе этого режима и возлагал бы на работника последствия неоформления договора, в котором виноват работодатель.

Далее, признание множественности трудовых отношений в общем режиме правомерной означает, что занятость у одного работодателя не может служить самостоятельным основанием для отказа в признании трудовых отношений с другим. Количество работодателей само по себе решающего значения не имеет; значима доказанность признаков трудового отношения с каждым из них (ст. 15 ТК РФ) и совместимость режимов работы по времени. Работник, одновременно работающий у нескольких работодателей на условиях неполного рабочего времени, сменного графика или работы в выходные дни, состоит в нескольких правомерных трудовых отношениях. Проблема возникает не тогда, когда работодателей несколько, а тогда, когда в разных спорах заявляются взаимоисключающие утверждения о режиме, например о полном рабочем дне в одни и те же часы у нескольких работодателей. Такая проблема относится к доказыванию и будет рассмотрена в главе 4.

Наконец, правомерность множественной занятости исключает возможность ограничивать права работника, возникающие из трудового отношения с одним работодателем, по мотиву его отношений с другими. Средний заработок исчисляется применительно к конкретному трудовому отношению на основании фактически начисленной у данного работодателя заработной платы и фактически отработанного у него времени (ст. 139 ТК РФ, Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 № 922). Доход, получаемый работником у другого работодателя, в этот расчет не входит и, по общему правилу, не может его уменьшать. Раздельность исчисления среднего заработка по каждому месту работы не является новеллой: еще Положение об условиях работы по совместительству 1989 г. устанавливало, что заработная плата за работу по совместительству при подсчете среднего заработка по основной работе не учитывается[21]. Вопрос о допустимости такого уменьшения применительно к периоду приостановления работы будет подробно исследован в главе 3.

Выводы. Действующее законодательство не содержит легального определения основной работы и не запрещает работнику состоять в нескольких трудовых отношениях без условия о совместительстве. Совместительство является специальным правовым режимом, возникающим только при наличии соответствующего условия трудового договора; основная работа – остаточное понятие, обозначающее работу в общем режиме. Концепция множественности основных мест работы, основанная на договорном понимании совместительства, в целом соответствует действующему законодательству, однако обнажает его пробелы: отсутствие механизма совокупного ограничения продолжительности труда и неопределенность в предоставлении гарантий, связанных с основной работой. Эти пробелы требуют законодательного решения и не могут восполняться толкованием, ограничивающим права работника. В неоформленных трудовых отношениях отсутствие согласованного условия о совместительстве означает, что признанные судом отношения подчиняются общему режиму, а занятость работника у других работодателей сама по себе не влияет ни на квалификацию отношений, ни на объем прав работника в каждом из них.

§ 1.3. Фактическое допущение к работе при множественной занятости

Предыдущие параграфы показали, что действующее законодательство не запрещает работнику состоять в нескольких трудовых отношениях, в том числе в общем правовом режиме, а историческая модель единственного места работы утратила нормативные основания. Однако в ситуации, составляющей предмет настоящего исследования, множественность трудовых отношений осложнена тем, что ни одно из них не оформлено надлежащим образом. Работник фактически допущен к работе несколькими работодателями, каждый из которых уклонился от заключения письменного трудового договора. Настоящий параграф посвящен тому, как институт фактического допущения к работе действует в условиях множественной занятости: какие обстоятельства подлежат установлению, как распределяется бремя доказывания и какое влияние на квалификацию каждого из отношений оказывает занятость работника у других работодателей.

Фактическое допущение к работе как основание возникновения трудового отношения. Согласно ст. 16 ТК РФ трудовые отношения возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен. Трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя; при фактическом допущении к работе работодатель обязан не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения оформить с работником трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Если работник допущен к работе лицом, не уполномоченным работодателем, и работодатель отказывается признать отношения трудовыми, это лицо несет обязанность оплатить фактически отработанное время (ст. 67.1 ТК РФ).

В доктрине фактическое допущение характеризуется как волевой акт двух сторон – лица, поступающего на работу, и работодателя, действующего лично или через уполномоченного представителя[22]. Это означает, что фактическое допущение является конклюдентной формой заключения трудового договора и к односторонним действиям работника не сводится. Для множественной занятости из этого следует важный вывод: каждое трудовое отношение возникает из самостоятельного соглашения работника с конкретным работодателем, выраженного в конклюдентных действиях обеих сторон. Наличие или отсутствие у работника других трудовых отношений не является элементом этого соглашения и не влияет на его действительность. Работодатель, допустивший работника к работе, выразил волю на возникновение трудового отношения независимо от того, знал ли он о другой занятости работника.

Трудовой кодекс, таким образом, возлагает на работодателя обязанность, неисполнение которой не может обращаться против работника. Нарушение письменной формы трудового договора – нарушение со стороны работодателя, который является профессиональным участником отношений и располагает организационными и документальными ресурсами. Для работника неоформление договора означает лишь затруднение в доказывании, но не отсутствие прав.

Признаки трудового отношения и их установление. Трудовые отношения определяются как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда (ст. 15 ТК РФ). Заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, не допускается (ч. 2 ст. 15 ТК РФ). Отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора, признаются трудовыми в судебном порядке; неустранимые сомнения при рассмотрении таких споров толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ст. 19.1 ТК РФ).

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 29.05.2018 № 15 дал развернутое толкование признаков трудового отношения и указал на необходимость учитывать положения Рекомендации МОТ № 198 о трудовом правоотношении[23]. К характерным признакам трудового отношения отнесены: достижение сторонами соглашения о личном выполнении работником определенной, заранее обусловленной трудовой функции в интересах, под контролем и управлением работодателя; подчинение работника действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка, графику работы (сменности); обеспечение работодателем условий труда; выполнение работником трудовой функции за плату; интеграция работника в организационную структуру работодателя; периодическая выплата вознаграждения, являющаяся для работника единственным или основным источником дохода; стабильный и устойчивый характер отношений[24].

Разъяснения Пленума содержат указания и на процессуальную сторону. Суд должен не ограничиваться проверкой наличия или отсутствия формальных документов – трудового договора, приказа о приеме на работу, штатного расписания, – а устанавливать, имелись ли признаки трудового отношения в действительности. Отсутствие оформленного трудового договора, приказа, записей о работе не исключает признания отношений трудовыми, поскольку свидетельствует о допущенных работодателем нарушениях. Доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель. К доказательствам, которые могут быть использованы работником, отнесены письменные доказательства, свидетельские показания, аудио- и видеозаписи и иные средства доказывания[25]. Следует учитывать, что постановление Пленума № 15 формально адресовано спорам с работодателями – физическими лицами и микропредприятиями. Однако изложенные в нем подходы носят общий характер: в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора, они воспроизведены без такого ограничения – наличие трудового правоотношения с работником, приступившим к работе с ведома или по поручению работодателя, презюмируется, а доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель[26]. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации применяет эти подходы к спорам с работодателями независимо от их размера[27]. Эта позиция опирается на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, согласно которой возможность судебного признания трудовых отношений предусмотрена в целях предотвращения злоупотреблений со стороны работодателей и достижения соответствия между фактически складывающимися отношениями и их юридическим оформлением[28]. Пленум, кроме того, разъяснил, что неоформление работодателем трудового договора в установленный срок вопреки намерению работника может быть расценено как злоупотребление со стороны работодателя правом на заключение трудового договора, и указал на презумпцию осведомленности работодателя о работающих у него лицах[29].

Влияние множественности занятости на установление признаков трудового отношения. Именно здесь множественность занятости впервые проявляется как юридически значимое обстоятельство. Работодатель, возражающий против иска, как правило, ссылается на занятость работника у других лиц в качестве доказательства отсутствия отдельных признаков трудового отношения. Эти возражения необходимо проанализировать дифференцированно.

Первое возражение касается признака периодической выплаты вознаграждения как единственного или основного источника дохода. Данный признак заимствован из Рекомендации МОТ № 198 и носит характер индикатора, а не обязательного элемента трудового отношения. Работник, состоящий в нескольких трудовых отношениях, по определению не получает единственный доход ни от одного работодателя. Если придать этому признаку значение обязательного, любое множественное трудоустройство исключало бы трудовой характер каждого из отношений, что противоречит ст. 60.1 и 282 ТК РФ, прямо допускающим работу у нескольких работодателей. Следовательно, отсутствие признака «единственного источника дохода» при множественной занятости не может служить основанием для отказа в признании отношений трудовыми.

Второе возражение касается интеграции работника в организационную структуру работодателя и подчинения правилам внутреннего трудового распорядка. Работодатель утверждает, что работник, занятый у нескольких лиц, не мог быть включен в производственный процесс каждого из них. Это возражение имеет доказательственный, а не квалификационный характер. Интеграция и подчинение совместимы с неполным рабочим временем (ст. 93 ТК РФ), сменным режимом (ст. 103 ТК РФ), суммированным учетом рабочего времени (ст. 104 ТК РФ), работой в определенные дни недели. Объем занятости здесь второстепенен, решающим является характер отношений в ее пределах: выполнял ли работник трудовую функцию по заданию работодателя, под его контролем, по установленному им графику, с использованием предоставленных им средств труда. Суд должен установить именно эти обстоятельства применительно к тому режиму, в котором работник фактически работал, а не к гипотетическому режиму полного рабочего дня.

Третье возражение касается стабильности и устойчивости отношений. При последовательной смене работодателей каждое отношение нередко оказывается непродолжительным – от нескольких недель до нескольких месяцев. Работодатель квалифицирует его как разовое оказание услуг. Однако продолжительность отношения сама по себе не определяет его природу: трудовой договор может быть заключен на короткий срок, а отношение прекращено в любой момент по предусмотренным законом основаниям. Кратковременность отношений в рассматриваемой ситуации, как правило, обусловлена прежде всего тем, что работодатель, уклонившись от оформления, прекратил допуск работника к работе. Ссылка на кратковременность отношения, вызванную собственными действиями работодателя, не должна приниматься судом в качестве довода против трудового характера этого отношения.

Таким образом, множественность занятости не устраняет ни одного из обязательных признаков трудового отношения и может влиять лишь на факультативные индикаторы. Ее реальное значение – доказательственное: она задает рамки, в которых должны находиться утверждения работника о режиме работы у каждого работодателя. Если режимы совместимы по времени, множественность не создает препятствий для признания каждого отношения трудовым. Если утверждения о режимах взаимно исключают друг друга, возникает вопрос о достоверности позиции работника, который подлежит разрешению по правилам оценки доказательств (ст. 67 ГПК РФ).

Содержание признанного трудового отношения. Признание отношений трудовыми порождает вопрос о его содержании: трудовой функции, режиме работы, размере заработной платы. Поскольку письменный договор отсутствует, эти условия устанавливаются судом на основании доказательств. Здесь проявляется связь с выводами предыдущего параграфа. Условие о совместительстве, являющееся обязательным для договора о работе по совместительству, при фактическом допущении не согласовывается в письменной форме, и потому признанное трудовое отношение подчиняется общему правовому режиму. Если работодатель утверждает, что работник был принят на условиях совместительства, он должен доказать согласование такого условия. Вместе с тем общий режим не означает автоматически нормальной продолжительности рабочего времени: стороны могли согласовать неполное рабочее время, и суд устанавливает его исходя из фактических обстоятельств.

При отсутствии письменных доказательств размера заработной платы суд вправе определить его исходя из обычного вознаграждения работника соответствующей квалификации в данной местности, а при невозможности установления такого вознаграждения – исходя из размера минимальной заработной платы в субъекте Российской Федерации[30]. Для множественной занятости существенно, что размер заработной платы у одного работодателя устанавливается независимо от дохода работника у других: трудовое отношение с каждым работодателем является самостоятельным, и условия одного не влияют на условия другого.

Начало и окончание фактического трудового отношения. Признанные трудовыми отношения считаются возникшими со дня фактического допущения работника к исполнению трудовых обязанностей (ст. 19.1 ТК РФ). Сложнее обстоит дело с окончанием отношений. Трудовой кодекс связывает прекращение трудового договора с наличием установленного законом основания и соблюдением процедуры: изданием приказа, ознакомлением с ним работника, выдачей сведений о трудовой деятельности и производством окончательного расчета (ст. 77, 84.1 ТК РФ). В рассматриваемой ситуации работодатель, не оформивший приема, как правило, не оформляет и увольнения: он просто прекращает допуск работника к работе.

В правоприменительной практике при признании отношений трудовыми суды нередко устанавливают не только дату начала, но и дату окончания отношений, отождествляя ее с днем, когда работник фактически перестал выполнять работу. Такой подход требует критической оценки. Прекращение допуска к работе по воле работодателя не является предусмотренным законом основанием прекращения трудового договора. Если трудовое отношение признано существующим, но законно не прекращено, оно в юридическом смысле продолжается, а невыполнение работником трудовой функции по причине недопуска квалифицируется как незаконное лишение возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ). Отождествление даты окончания отношений с датой фактического прекращения работы фактически легализует увольнение без основания и без процедуры и ставит работника, с которым договор не оформлен, в худшее положение по сравнению с работником, трудовой договор с которым оформлен надлежащим образом. Это противоречит смыслу ч. 2 ст. 67 и ст. 19.1 ТК РФ, в силу которых неоформление договора не должно создавать для работника неблагоприятных последствий.

Именно в этой точке множественность занятости приобретает наибольшее практическое значение. Работодатель, прекративший допуск работника к работе, ссылается на то, что работник вскоре трудоустроился у другого лица, и утверждает, что тем самым работник по своей воле прекратил прежнее отношение. Однако закон не знает такого основания прекращения трудового договора, как трудоустройство у другого работодателя. Расторжение договора по инициативе работника требует письменного заявления (ст. 80 ТК РФ), а прогул как основание увольнения предполагает отсутствие на работе без уважительных причин (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), тогда как отсутствие вследствие недопуска работодателем уважительной причиной, очевидно, является. Поскольку множественность трудовых отношений правомерна, возникновение нового отношения само по себе не прекращает прежнего. Вопрос о том, в каких случаях поведение работника может быть оценено как отказ от прежнего трудового отношения и как это отражается на периоде взыскания среднего заработка, требует самостоятельного анализа и будет исследован в § 3.4.

Сроки обращения в суд. Для полноты картины отметим, что иск о признании отношений трудовыми подчиняется сроку, установленному ч. 1 ст. 392 ТК РФ. Применительно к неоформленным отношениям в практике Верховного Суда Российской Федерации выработан подход, согласно которому срок исчисляется с момента, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права, например когда работник обратился к работодателю за надлежащим оформлением трудовых отношений, а ему в этом было отказано[31]. При этом вопрос о пропуске срока может разрешаться судом только по заявлению ответчика[32]. В условиях множественной занятости это означает, что сроки по каждому из требований текут самостоятельно, а одновременность нескольких процессов является естественным следствием того, что работник вынужден в установленный законом срок защищать нарушенное право против каждого из нарушителей. Сама по себе одновременность процессов не может рассматриваться как признак недобросовестности: работник, не обратившийся в суд своевременно, рисковал бы утратить защиту.

Выводы. Фактическое допущение к работе является самостоятельным основанием возникновения трудового отношения с каждым из работодателей, допустивших работника к работе. Множественность занятости не влияет на действительность этих оснований и не устраняет обязательных признаков трудового отношения. Индикатор «единственного или основного источника дохода» при множественной занятости не может использоваться против работника. Возражения об отсутствии интеграции и подчинения имеют доказательственный характер и подлежат оценке применительно к фактическому режиму работы, который может быть неполным или сменным. Признанное трудовое отношение, условие о совместительстве в котором не согласовано, подчиняется общему правовому режиму. Прекращение допуска к работе по воле работодателя не прекращает трудового отношения, а трудоустройство работника у другого работодателя не является основанием прекращения прежнего договора. Одновременность нескольких судебных процессов объясняется самостоятельным течением сроков по каждому из нарушенных прав и не свидетельствует о недобросовестности работника.

Проведенный в главе 1 анализ создает основу для исследования центрального вопроса работы – пределов применения конструкции злоупотребления правом к работнику, защищающему свои права против нескольких работодателей. Этому посвящена глава 2.

ГЛАВА 2. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ В ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЯХ: ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВАНИЯ И ПРЕДЕЛЫ ПРИМЕНЕНИЯ

§ 2.1. Проблема отсутствия общей нормы о злоупотреблении правом в Трудовом кодексе Российской Федерации

Центральный вопрос настоящего исследования – может ли поведение работника, защищающего свои права против нескольких работодателей, быть квалифицировано как злоупотребление правом – предполагает предварительное решение другого, более общего вопроса: на каком нормативном основании конструкция злоупотребления правом вообще применяется в трудовых отношениях. Трудовой кодекс Российской Федерации, в отличие от Гражданского кодекса Российской Федерации, не содержит общей нормы о недопустимости злоупотребления правом. Между тем суды регулярно оценивают поведение работников и работодателей с точки зрения добросовестности и в ряде случаев отказывают в защите права по мотиву злоупотребления. Возникает ситуация, при которой одна из наиболее сильных по последствиям правовых конструкций применяется в отрасли, где она прямо не закреплена. Настоящий параграф посвящен анализу этого пробела, способов его восполнения и их методологической обоснованности.

Добросовестность в тексте Трудового кодекса. Понятие добросовестности не чуждо трудовому законодательству, однако используется в нем в ином значении, чем в гражданском праве. Трудовой кодекс обязывает работника добросовестно исполнять трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором (ст. 21 ТК РФ). Неисполнение или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей образует дисциплинарный проступок (ст. 192 ТК РФ). Добросовестность здесь выступает качественной характеристикой исполнения обязанности, но не пределом осуществления права. Кодекс не содержит нормы, которая ограничивала бы осуществление работником или работодателем субъективных прав требованием добросовестности, и не определяет последствий недобросовестного осуществления права. Следует учесть и то, что обязанность добросовестного исполнения прямо сформулирована только для работника; в перечне обязанностей работодателя (ст. 22 ТК РФ) аналогичной общей формулы нет.

Для сравнения: во французском праве Трудовой кодекс прямо устанавливает, что трудовой договор исполняется добросовестно[33]. Эта формула двусторонняя – она обращена к обеим сторонам договора – и служит нормативной опорой для оценки поведения как работодателя, так и работника. В германском праве проблема пробела не возникает в силу того, что трудовой договор регулируется Гражданским уложением как разновидность договора о предоставлении услуг, и общий принцип добросовестности (§ 242 BGB) распространяется на трудовые отношения непосредственно[34]. Российский законодатель, выделив трудовое законодательство в самостоятельную систему, не воспроизвел в ней ни одной из этих моделей.

Историко-правовой контекст. Отсутствие нормы о злоупотреблении правом в трудовом законодательстве имеет исторические корни. Советское гражданское право знало конструкцию злоупотребления в функциональной, «назначенческой» форме: Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. охранял гражданские права, за исключением случаев, когда они осуществлялись в противоречии с их назначением в социалистическом обществе в период строительства коммунизма[35]. Трудовое право того периода, построенное на императивном регулировании и централизованном нормировании, в подобной конструкции не нуждалось: пространство для самостоятельного осуществления прав работником было узким, а его поведение контролировалось дисциплинарными средствами. Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г. общей нормы о злоупотреблении правом не содержал, и Трудовой кодекс 2001 г. эту традицию унаследовал.

Исторический экскурс важен и по существу. «Назначенческая» концепция злоупотребления, при которой суд оценивает, осуществляется ли право в соответствии с его социальным назначением, несет в себе риск произвольного вмешательства в осуществление прав. В трудовых спорах этот риск проявляется в форме вопроса: использует ли работник право на судебную защиту «по назначению», то есть для защиты права на труд, или «не по назначению» – для получения дохода. Как будет показано далее, именно такая постановка вопроса характерна для споров с множественными исками, и ее генезис связан с функциональной концепцией, от которой современное гражданское законодательство отказалось в пользу более определенных критериев.

Способы восполнения пробела в правоприменении. В условиях отсутствия специальной нормы правоприменитель использует три способа обоснования недопустимости злоупотребления правом в трудовых отношениях.

Первый способ – обращение к конституционному принципу. Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Эта норма имеет прямое действие (ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации) и распространяется на все сферы правового регулирования, включая трудовые отношения. Однако ее содержание значительно уже, чем содержание ст. 10 ГК РФ: она устанавливает пределы осуществления прав через права других лиц, но не вводит ни категории недобросовестности как таковой, ни критериев ее установления, ни последствий. Использование ч. 3 ст. 17 Конституции как самостоятельного основания для отказа в защите трудового права требует от суда конкретизации, которую конституционная норма сама по себе не содержит.

Второй способ – применение общеправового принципа в интерпретации Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В п. 27 постановления Пленума от 17.03.2004 № 2 разъяснено, что при реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, в том числе и со стороны работников. В качестве примеров Пленум назвал сокрытие работником временной нетрудоспособности на время увольнения и сокрытие членства в профсоюзе или статуса руководителя выборного органа первичной профсоюзной организации в случаях, когда решение вопроса об увольнении должно производиться с предварительного согласия соответствующего профсоюзного органа. Установив факт злоупотребления, суд может отказать в удовлетворении иска о восстановлении на работе, изменив по заявлению работника, уволенного в период временной нетрудоспособности, дату увольнения[36].

Это разъяснение является основным нормативным ориентиром для судов, однако его значение нуждается в точной оценке. Во-первых, по своей формулировке оно относится к реализации гарантий при расторжении трудового договора, а не к любому осуществлению трудовых прав. Распространение его на иные ситуации, в том числе на требования о признании отношений трудовыми и взыскании среднего заработка при приостановлении работы, является расширительным толкованием, которое нуждается в самостоятельном обосновании. Во-вторых, приведенные Пленумом примеры объединены общим признаком – сокрытием работником юридически значимого обстоятельства, известного только ему и лишающего работодателя возможности соблюсти установленную законом процедуру. Ядро недобросовестного поведения в этих примерах составляет сокрытие; само по себе осуществление права таковым не является. В-третьих, Пленум допускает отказ в удовлетворении иска о восстановлении на работе с изменением по просьбе работника даты увольнения и обосновывает это тем, что работодатель не должен отвечать за неблагоприятные последствия, наступившие вследствие недобросовестных действий работника[37]. Санкция, следовательно, ограничена каузально: отказ в защите охватывает лишь те последствия, которые порождены недобросовестностью, а не все права работника. Тот же подход прослеживается в разъяснении, согласно которому при установлении злоупотребления правом при включении в трудовой договор руководителя условий о выплатах при увольнении суд вправе отказать во взыскании таких выплат или уменьшить их размер, отразив мотивы в решении[38]. Оба разъяснения ориентируют суды на соразмерность санкции. Эти три особенности будут использованы в § 2.2 при формулировании критериев злоупотребления правом работником.

Третий способ – применение ст. 10 ГК РФ по аналогии или как выражения общего принципа права. В гражданском законодательстве после изменений, внесенных Федеральным законом от 30.12.2012 № 302-ФЗ, конструкция добросовестности получила развернутое закрепление: участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ)[39]. Статья 10 ГК РФ запрещает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав; при несоблюдении этих требований суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ). Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что при оценке действий сторон как добросовестных или недобросовестных следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации[40].

Методологическая оценка применения ст. 10 ГК РФ к трудовым отношениям. Применение гражданско-правовой нормы к трудовым отношениям вызывает три группы возражений.

Первая группа возражений – формально-догматическая. Статья 5 ТК РФ определяет состав трудового законодательства, не включая в него гражданское законодательство, а сами трудовые отношения не входят в предмет гражданско-правового регулирования (ст. 2 ГК РФ). Трудовой кодекс не содержит отсылки к субсидиарному применению гражданского законодательства. Применение ст. 10 ГК РФ возможно, следовательно, лишь по аналогии закона (ст. 11 ГПК РФ). Однако аналогия закона допустима только при наличии пробела и сходства отношений. Пробел в данном случае действительно имеется. Сходство же отношений сомнительно: гражданско-правовые отношения основаны на юридическом равенстве сторон (п. 1 ст. 1 ГК РФ), тогда как трудовые – на подчинении работника работодателю и на компенсаторном характере регулирования. Высшая судебная инстанция в целом последовательно исходит из недопустимости применения к трудовым отношениям гражданско-правовых норм при наличии специального трудового регулирования; применительно к злоупотреблению правом эта позиция вступает в противоречие с практикой обращения к ст. 10 ГК РФ.

Вторая группа возражений – телеологическая. Гражданско-правовые критерии добросовестности сформированы для отношений формально равных субъектов, каждый из которых преследует собственный имущественный интерес. Ожидаемым поведением в гражданском обороте признается поведение, учитывающее интересы контрагента и содействующее ему. Перенос этого стандарта в трудовые отношения без корректировки приводит к результату, противоречащему цели трудового законодательства: от работника начинают требовать учета интересов работодателя, нарушившего его права, и содействия этому работодателю. В частности, работник, взыскивающий средний заработок за период приостановления работы, по гражданско-правовой логике должен был бы «минимизировать убытки» контрагента, в частности соглашаясь на зачет в счет среднего заработка той заработной платы, которую он получил у другого работодателя. Между тем трудовое законодательство сознательно отказывается от такой логики, что подтверждается разъяснением о недопустимости уменьшения среднего заработка за время вынужденного прогула на заработную плату, полученную у другого работодателя[41].

Третья группа возражений – касающаяся асимметрии применения. Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом двусторонен: он обращен как к работнику, так и к работодателю. Однако в правоприменении конструкция злоупотребления используется преимущественно как средство защиты работодателя от требований работника. Недобросовестное поведение работодателя, как правило, квалифицируется через специальные составы нарушений трудового законодательства и не требует обращения к общей конструкции. Высшая судебная инстанция, признавая двусторонность принципа, прямо указала на возможность квалификации неоформления работодателем трудового договора вопреки намерению работника как злоупотребления со стороны работодателя правом на заключение трудового договора[42]; однако такая квалификация служит обоснованием защиты работника, а не самостоятельной санкцией против работодателя. Работник же, не имеющий в своем распоряжении аналогичных специальных механизмов оценки поведения работодателя, оказывается главным адресатом ограничений, вытекающих из общего принципа. Такая асимметрия, не будучи уравновешенной нормативными гарантиями, противоречит принципу обеспечения права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту (ст. 2 ТК РФ).

Последствия пробела. Отсутствие специальной нормы порождает три негативных последствия. Во-первых, правовую неопределенность: ни работник, ни работодатель не могут с достаточной степенью точности предвидеть, какое поведение будет оценено как злоупотребление. Во-вторых, неопределенность последствий: неясно, может ли суд полностью отказать в защите трудового права, как это допускает ст. 10 ГК РФ, или должен ограничиться отказом в защите в пределах последствий, порожденных недобросовестностью, как это вытекает из мотивировки п. 27 постановления Пленума № 2. В-третьих, неопределенность бремени доказывания: п. 5 ст. 10 ГК РФ закрепляет презумпцию добросовестности, но не ясно, распространяется ли она на трудовые отношения и не должна ли она в этих отношениях быть усилена с учетом положения работника как экономически более слабой стороны.

Требования определенности, соразмерности и предсказуемости правового регулирования, неоднократно формулировавшиеся Конституционным Судом Российской Федерации как вытекающие из принципов правового государства и равенства всех перед законом и судом, особенно значимы, когда речь идет о конструкции, позволяющей отказать в защите права, формально соответствующего закону. Применение такой конструкции без ясного нормативного основания, критериев и пределов создает риск того, что суд, руководствуясь общими представлениями о «должном» поведении работника, фактически ограничит конституционное право на судебную защиту.

Предложения de lege ferenda. Представляется необходимым закрепить в Трудовом кодексе Российской Федерации специальную норму о недопустимости злоупотребления правом, учитывающую отраслевую специфику. Предлагаем дополнить Кодекс статьей следующего содержания:

«1. Не допускается осуществление работником и работодателем прав, предусмотренных трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, исключительно с намерением причинить вред другой стороне, а также иное заведомо недобросовестное осуществление прав.

2. Добросовестность сторон трудовых отношений предполагается. Бремя доказывания недобросовестности лежит на стороне, которая на нее ссылается.
3. Не может признаваться недобросовестным поведение работника, обусловленное неисполнением или ненадлежащим исполнением работодателем обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами или трудовым договором.
4. В случае установления злоупотребления правом суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает в защите права частично либо в той мере, в какой право осуществлялось недобросовестно. Установление злоупотребления правом должно быть мотивировано в судебном акте со ссылкой на конкретные обстоятельства и доказательства».

Предлагаемая норма отличается от ст. 10 ГК РФ по четырем параметрам. Во-первых, она прямо двусторонняя и тем самым устраняет асимметрию применения. Во-вторых, она не только закрепляет презумпцию добросовестности, но и распределяет бремя доказывания. В-третьих, пункт 3 вводит специфически трудоправовое правило, исключающее выведение недобросовестности работника из обстоятельств, созданных нарушениями работодателя; для предмета настоящего исследования это правило имеет решающее значение, поскольку множественность неоформленной занятости и многократность обращений в суд являются прямым следствием нарушений, допущенных работодателями. В-четвертых, норма ориентирует суд на соразмерную санкцию и не предусматривает полного отказа в защите как общего правила, что соответствует каузальной логике п. 27 постановления Пленума № 2 и подходу п. 11 постановления Пленума № 21.

До законодательного закрепления такой нормы представляется обоснованным следующее толкование действующего права. Общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом применяется в трудовых отношениях как принцип права (аналогия права), а не путем прямого переноса ст. 10 ГК РФ. Содержание этого принципа в трудовом праве определяется с учетом отраслевых принципов, закрепленных в ст. 2 ТК РФ, в том числе принципа обеспечения права на защиту трудовых прав. Критерии злоупотребления формулируются исходя из примеров, приведенных в п. 27 постановления Пленума № 2, ядром которых является сокрытие юридически значимых обстоятельств. Презумпция добросовестности работника действует в полном объеме, а бремя доказывания его недобросовестности лежит на работодателе.

Выводы. Трудовой кодекс Российской Федерации не содержит общей нормы о злоупотреблении правом; понятие добросовестности используется в нем лишь как характеристика исполнения обязанностей работником. Пробел восполняется обращением к ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, к общеправовому принципу в интерпретации п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 и к ст. 10 ГК РФ. Последний способ методологически уязвим: он предполагает аналогию между отношениями, основанными на равенстве, и отношениями, основанными на подчинении, переносит в трудовое право стандарт поведения, противоречащий его компенсаторной функции, и усиливает асимметрию применения конструкции против работника. Корректным является применение общеправового принципа с учетом отраслевой специфики, при котором ядро злоупотребления составляет сокрытие юридически значимых обстоятельств, действует полная презумпция добросовестности работника, а недобросовестность не может выводиться из обстоятельств, созданных нарушениями работодателя. Эти положения составляют основу для формулирования критериев злоупотребления правом работником в следующем параграфе.

§ 2.2. Критерии злоупотребления правом работником

В предыдущем параграфе обоснован вывод о том, что запрет злоупотребления правом применяется в трудовых отношениях как общеправовой принцип с учетом отраслевой специфики, а не путем механического переноса ст. 10 ГК РФ. Однако принцип сам по себе не позволяет разрешить конкретный спор: суду необходимы критерии, позволяющие отграничить злоупотребление правом от правомерного, пусть и невыгодного для работодателя, осуществления права. Отсутствие таких критериев превращает конструкцию злоупотребления в инструмент судейского усмотрения, что особенно опасно для работника как экономически более слабой стороны. Задача настоящего параграфа – сформулировать систему критериев злоупотребления правом работником, пригодную для применения в спорах, связанных с множественной неоформленной занятостью.

Структура состава злоупотребления правом. В доктрине гражданского права злоупотребление правом традиционно рассматривается как особый тип правонарушения, при котором лицо действует в рамках формально принадлежащего ему права, но осуществляет его с нарушением установленных законом пределов. Статья 10 ГК РФ выделяет три формы злоупотребления: осуществление права исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана), действия в обход закона с противоправной целью и иное заведомо недобросовестное осуществление права. Во всех трех формах можно выделить объективный и субъективный элементы. Объективный элемент – отклонение поведения лица от стандарта, ожидаемого от добросовестного участника отношений. Субъективный элемент – осознание лицом недобросовестности своего поведения, на что указывают термины «исключительно с намерением», «с противоправной целью» и «заведомо». Злоупотребление правом, таким образом, по своей природе является умышленным: неосторожное или ошибочное осуществление права злоупотреблением не является.

Применительно к трудовым отношениям объективный элемент нуждается в корректировке. Как показано в § 2.1, гражданско-правовой стандарт поведения, предполагающий учет интересов контрагента и содействие ему, не может быть перенесен на работника без искажения компенсаторной функции трудового права. Работник, права которого нарушены, не обязан содействовать нарушителю. Стандарт добросовестности работника должен определяться иначе: как требование не создавать искусственно условия для возникновения права и не скрывать от работодателя и суда обстоятельства, которые он обязан сообщить или которые имеют значение для правильного разрешения спора.

Типология случаев злоупотребления правом работником в практике. Сформулировать критерии позволяет анализ случаев, в которых судебная практика признает поведение работника недобросовестным. Можно выделить несколько групп таких случаев.

Первая группа – сокрытие юридически значимых обстоятельств при увольнении. Это случаи, прямо названные в п. 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2: сокрытие временной нетрудоспособности на время увольнения и сокрытие членства в профсоюзе или статуса руководителя выборного органа первичной профсоюзной организации[43]. Общий признак этих случаев состоит в том, что работник располагает сведениями, от которых зависит законность действий работодателя, работодатель не может получить их иначе, как от работника, и работник умалчивает о них, чтобы впоследствии оспорить увольнение как незаконное. Работник, таким образом, использует информационную асимметрию, созданную им самим, для получения права, которого при добросовестном поведении не возникло бы.

Вторая группа – установление в трудовых договорах с руководителями организаций и иными работниками, способными влиять на содержание своего трудового договора, несоразмерных выплат при увольнении. Высшая судебная инстанция ориентирует суды на проверку того, не было ли допущено злоупотребление правом при включении в трудовой договор условий о таких выплатах, и допускает при его установлении отказ во взыскании выплат или уменьшение их размера с обязательным отражением мотивов в решении[44]. Общий признак здесь – работник фактически находится по обе стороны договора или влияет на волю работодателя и использует это положение для создания права, не соответствующего интересам работодателя.

Третья группа – искусственное создание трудовых требований в преддверии банкротства работодателя. В делах о банкротстве суды оценивают требования лиц, аффилированных с должником, о выплате заработной платы, размер которой был существенно увеличен незадолго до возбуждения дела, либо требования, основанные на трудовых договорах, не сопровождавшихся реальным выполнением работы. Общий признак – фиктивность или несоразмерность трудового отношения, созданного по сговору сторон в ущерб третьим лицам.

Четвертая группа – обращения в суд лиц, не имевших реального намерения вступить в трудовые отношения, с требованиями о взыскании компенсации за необоснованный отказ в приеме на работу или за дискриминацию. В практике судов общей юрисдикции встречаются случаи, когда лицо систематически откликается на вакансии, не собираясь трудоустраиваться, с целью последующего взыскания компенсации морального вреда, и суды квалифицируют такое поведение как злоупотребление правом. Общий признак – отсутствие реального материально-правового интереса, для защиты которого предназначено право, и искусственное создание ситуации нарушения.

Общее ядро злоупотребления правом работником. Сопоставление выделенных групп позволяет установить, что злоупотребление правом работником во всех случаях связано с одним из трех признаков.

Первый признак – сокрытие. Работник умалчивает об обстоятельстве, которое он обязан сообщить или которое известно только ему, и тем самым лишает работодателя возможности действовать правомерно, а затем ссылается на неправомерность действий работодателя.

Второй признак – искусственность. Работник сам создает условия для возникновения права: провоцирует нарушение, создает фиктивное отношение или несоразмерное условие договора, вступает в отношения без намерения реально их исполнять.

Третий признак – отсутствие защищаемого интереса. Право осуществляется работником без цели защиты реального трудового интереса, исключительно для получения выгоды, не связанной с этим интересом, либо для причинения вреда другой стороне.

Во всех случаях необходим и субъективный элемент – заведомость, то есть осознание работником недобросовестности своего поведения. Само по себе получение выгоды злоупотреблением не является; таковым может быть признано лишь ее получение посредством недобросовестного поведения. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения – этот принцип, закрепленный в п. 4 ст. 1 ГК РФ и имеющий общеправовой характер, направлен против выгоды, источником которой является недобросовестность. Выгода, прямо предусмотренная законом в качестве последствия нарушения, допущенного другой стороной, под это правило не подпадает.

Негативные критерии: что не является злоупотреблением правом. Для практического применения не менее важно определить обстоятельства, которые сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности работника. С учетом выводов главы 1 и § 2.1 к ним относятся следующие.

1. Реализация права, предусмотренного законом, при наличии условий его возникновения, даже если работник преследует имущественный интерес. Требования о взыскании заработной платы, среднего заработка, компенсаций по своей природе имущественны; стремление работника получить причитающиеся ему суммы составляет цель соответствующих норм и злоупотреблением считаться не может.
2. Выбор работником наиболее выгодного для него из предусмотренных законом способов защиты, в том числе самозащиты путем приостановления работы (ст. 142 ТК РФ) и судебной защиты.
3. Многократное обращение в суд с однородными требованиями к разным работодателям, если каждое из них основано на самостоятельном нарушении, допущенном соответствующим работодателем.
4. Одновременность нескольких судебных процессов, обусловленная самостоятельным течением сроков обращения в суд по каждому из нарушений (ст. 392 ТК РФ).
5. Занятость работника у нескольких работодателей, в том числе без условия о совместительстве, и трудоустройство у другого работодателя после прекращения допуска к работе прежним работодателем.
6. Несообщение работодателю о других местах работы в случаях, когда закон не обязывает работника сообщать такие сведения.
7. Обращение работника к профессиональному представителю и характер соглашения о вознаграждении представителя, в том числе условие о вознаграждении, зависящем от результата рассмотрения дела. Эти обстоятельства относятся к реализации права на квалифицированную юридическую помощь (ч. 1 ст. 48 Конституции Российской Федерации) и не характеризуют материально-правовое поведение работника.
8. Обстоятельства, возникшие вследствие нарушения работодателем своих обязанностей, в том числе неоформление трудового договора, недопуск к работе, задержка заработной платы, отсутствие кадровых документов. Выведение недобросовестности работника из нарушений работодателя противоречит принципу, согласно которому нарушитель не вправе извлекать преимущество из собственного неправомерного поведения.

Позитивные критерии применительно к множественным искам. С учетом выделенного ядра злоупотребления можно сформулировать обстоятельства, которые в совокупности могут свидетельствовать о недобросовестности работника, защищающего свои права против нескольких работодателей.

Первое – сокрытие от суда занятости у других работодателей в период, за который заявлены требования, если эта занятость имеет значение для установления режима работы или периода трудовых отношений. Юридически значимым при этом является сокрытие занятости, причем лишь в случае, когда занятость влияет на обстоятельства, подлежащие установлению. Работник, раскрывший суду сведения о другой работе и объяснивший их соотношение со спорным отношением, признака сокрытия не проявляет.

Второе – заявление в разных процессах взаимоисключающих утверждений о фактических обстоятельствах, прежде всего о режиме работы, например о работе полный рабочий день в одни и те же часы у нескольких работодателей. Следует, однако, учитывать, что само по себе противоречие позиций свидетельствует прежде всего о недостоверности утверждений работника в одном или нескольких процессах и подлежит оценке по правилам ст. 67 ГПК РФ. Квалифицировать его как злоупотребление правом можно лишь при установлении заведомости, то есть сознательного введения суда в заблуждение.

Третье – отказ работника от предложенного работодателем надлежащего оформления трудовых отношений. Если работодатель доказал, что предлагал заключить письменный трудовой договор на законных условиях, а работник уклонился от этого, сохраняя неоформленное отношение, такое поведение может свидетельствовать о намерении использовать неоформленность в последующем споре. Этот критерий особенно значим, поскольку позволяет разграничить ситуации, в которых неоформленность создана работодателем, и ситуации, в которых ее поддерживал работник.

Четвертое – искусственное создание оснований для приостановления работы: направление уведомлений по ст. 142 ТК РФ при отсутствии реальной задержки выплаты заработной платы на срок более пятнадцати дней, использование однотипных уведомлений в разных отношениях при несовпадении фактических обстоятельств, приостановление работы, которая фактически не выполнялась. Эти обстоятельства свидетельствуют прежде всего об отсутствии условий для возникновения права, однако в совокупности с иными признаками могут указывать на планомерное создание спорных ситуаций.

Пятое – отсутствие реального намерения выполнять работу. Если работодатель докажет, что работник вступал в отношения, не имея намерения их исполнять, и в период допуска фактически не выполнял трудовую функцию, требования работника лишаются материально-правового основания. Этот критерий на практике совпадает с отсутствием трудового отношения как такового: если работа фактически не выполнялась, в иске следует отказать ввиду недоказанности трудовых отношений, и обращение к конструкции злоупотребления становится излишним.

Соотношение злоупотребления правом и отсутствия права. Последнее замечание требует обобщения. Значительная часть обстоятельств, на которые работодатели ссылаются как на признаки злоупотребления, в действительности свидетельствует либо об отсутствии права (не было трудового отношения, не было задержки заработной платы, не соблюдены условия приостановления работы), либо о недоказанности фактических обстоятельств (противоречия в утверждениях о режиме работы). В обоих случаях спор должен разрешаться средствами материального права и оценки доказательств. Конструкция злоупотребления правом предназначена для иной ситуации – когда право у лица есть, условия его возникновения формально соблюдены, но осуществление права недобросовестно. Смешение этих ситуаций приводит к двум негативным последствиям: суд, с одной стороны, избегает полноценного исследования доказательств, заменяя его общей оценкой поведения работника, а с другой – применяет санкцию за злоупотребление там, где было бы достаточно констатировать отсутствие права. Методологически корректной является следующая последовательность: сначала суд устанавливает наличие права и условий его возникновения, затем оценивает доказательства, и лишь при наличии права, подтвержденного доказательствами, переходит к вопросу о том, не осуществляется ли оно недобросовестно.

Последствия злоупотребления правом работником. Исходя из каузальной логики п. 27 постановления Пленума № 2, согласно которой работодатель не должен отвечать лишь за те неблагоприятные последствия, которые наступили вследствие недобросовестных действий работника, из допускаемой п. 11 постановления Пленума № 21 возможности не только отказа, но и уменьшения выплат, а также из принципа соразмерности, последствие злоупотребления правом должно соответствовать его характеру и объему. Если недобросовестность проявилась в отношении части требований или части периода, отказ в защите должен ограничиваться этой частью. Например, если работник скрыл занятость у другого работодателя, влияющую на установление периода трудовых отношений, последствием может быть корректировка периода, за который взыскивается средний заработок, но не отказ в признании отношений трудовыми, существование которых доказано. Полный отказ в защите допустим лишь тогда, когда недобросовестность пронизывает отношение в целом, например при фиктивности трудового отношения.

Выводы. Злоупотребление правом работником – умышленное осуществление права с отклонением от стандарта добросовестного поведения, который в трудовых отношениях определяется как требование не создавать искусственно условия для возникновения права и не скрывать юридически значимые обстоятельства. Ядро злоупотребления составляют три признака: сокрытие, искусственность и отсутствие защищаемого интереса; во всех случаях необходима заведомость. Не являются признаками злоупотребления реализация права при наличии условий его возникновения, преследование имущественного интереса, многократность и одновременность обращений в суд к разным работодателям, множественность занятости, привлечение профессионального представителя и обстоятельства, созданные нарушениями работодателя. Применительно к множественным искам о недобросовестности работника могут свидетельствовать сокрытие от суда значимой занятости, заведомо взаимоисключающие утверждения в разных процессах, отказ от предложенного оформления и искусственное создание оснований для приостановления работы. Суд должен разграничивать злоупотребление правом, отсутствие права и недоказанность обстоятельств, а последствия злоупотребления – соразмерять с его характером и объемом. Вопрос о том, на ком лежит бремя доказывания этих обстоятельств, исследуется в следующем параграфе.

§ 2.3. Бремя доказывания и презумпция добросовестности работника

Критерии злоупотребления правом, сформулированные в предыдущем параграфе, приобретают практическое значение лишь в сочетании с ответом на вопрос о том, кто и в каком объеме должен доказать обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестности. Распределение бремени доказывания в спорах, где работодатель ссылается на злоупотребление правом работником, во многом предопределяет исход дела: если бремя фактически возлагается на работника, он вынужден доказывать собственную добросовестность, то есть отрицательный факт, что в большинстве случаев невозможно. Настоящий параграф посвящен процессуальному механизму применения конструкции злоупотребления правом в трудовых спорах: презумпции добросовестности, распределению бремени доказывания, стандарту доказывания и требованиям к мотивировке судебного акта.

Общее правило распределения бремени доказывания. Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Суд определяет, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, и выносит обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались (ч. 2 ст. 56 ГПК РФ). Довод о злоупотреблении правом является возражением ответчика, направленным на отказ в защите права истца. Следовательно, по общему правилу обстоятельства, свидетельствующие о злоупотреблении, должен доказать работодатель.

Этот вывод подкрепляется презумпцией добросовестности. В гражданском законодательстве она закреплена в п. 5 ст. 10 ГК РФ: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Как обосновано в § 2.1, прямое применение гражданско-правовых норм к трудовым отношениям методологически уязвимо, однако презумпция добросовестности не является специфически гражданско-правовым институтом. Она выражает общеправовой принцип, вытекающий из конституционного положения о том, что права и свободы человека признаются и гарантируются (ст. 2, 17, 18 Конституции Российской Федерации), и потому действует и в трудовых отношениях. Более того, в трудовом праве есть основания для ее усиления, о чем будет сказано ниже.

Отраслевые особенности распределения бремени доказывания в трудовых спорах. Трудовое право последовательно корректирует общее правило ст. 56 ГПК РФ в пользу работника. Эта корректировка не произвольна: она основана на объективной информационной и документальной асимметрии: работодатель ведет кадровый учет, учет рабочего времени, начисляет заработную плату, хранит локальные нормативные акты и иные документы, тогда как работник доступа к ним, как правило, не имеет.

Так, при рассмотрении дел о восстановлении на работе обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя[45]. В спорах о признании отношений трудовыми Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель, а неустранимые сомнения толкуются в пользу наличия трудовых отношений (ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ)[46]. Эти правила выражают общую закономерность: бремя доказывания возлагается на сторону, которая располагает доказательствами и которая своими действиями, в том числе неисполнением обязанности по документальному оформлению, создала неопределенность.

Применительно к неоформленным трудовым отношениям эта закономерность проявляется особенно наглядно. Отсутствие трудового договора, приказов, табелей учета рабочего времени, расчетных листков – следствие нарушения, допущенного работодателем. Если бы бремя доказывания определялось без учета этого обстоятельства, работодатель, не оформивший отношения, оказывался бы в лучшем процессуальном положении, чем работодатель, выполнивший свои обязанности. Процессуальное право предусматривает и механизм, препятствующий такому результату: если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ).

Бремя доказывания злоупотребления правом работником. Из изложенного следует, что обязанность доказать злоупотребление правом работником лежит на работодателе. Это означает необходимость доказать как объективный элемент – конкретные действия или бездействие работника, отклоняющиеся от стандарта добросовестного поведения, так и субъективный элемент – заведомость, то есть осознание работником недобросовестности своего поведения. Субъективный элемент, как правило, не может быть доказан прямыми доказательствами и устанавливается на основании совокупности объективных обстоятельств. Однако это не освобождает работодателя от обязанности представить доказательства таких обстоятельств и не позволяет суду выводить заведомость из самого факта предъявления требований.

Применительно к критериям, сформулированным в § 2.2, работодатель должен доказать, в частности: факт занятости работника у других работодателей в период, за который заявлены требования, и значение этой занятости для установления режима работы или периода трудовых отношений; факт сокрытия этих сведений от суда; факт заявления работником в других процессах утверждений, исключающих его утверждения в данном деле; факт предложения работнику надлежащего оформления трудовых отношений и отказа работника от него; факты, свидетельствующие об искусственном создании оснований для приостановления работы. Сама по себе ссылка работодателя на наличие у работника других судебных споров, без доказательства их содержания и значения для данного дела, не может считаться выполнением этой обязанности.

Вместе с тем бремя доказывания самого права сохраняется за работником в той части, в какой закон не перераспределяет его. Работник, требующий взыскания среднего заработка за период приостановления работы, должен доказать наличие условий приостановления: задержку выплаты заработной платы на срок более пятнадцати дней и письменное извещение работодателя (ст. 142 ТК РФ). С учетом разъяснений Пленума о распределении бремени доказывания в спорах о признании отношений трудовыми и о заработной плате часть этих обстоятельств, прежде всего факт выплаты заработной платы и ее размер, должен доказывать работодатель. Разграничение бремени доказывания права и бремени доказывания злоупотребления соответствует методологической последовательности, обоснованной в § 2.2: вопрос о злоупотреблении возникает лишь после того, как установлено наличие права.

Инициатива суда. Пленум Верховного Суда Российской Федерации применительно к гражданским правоотношениям разъяснил, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только по заявлению другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения; в этом случае суд выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком поведении, даже если стороны на них не ссылались[47]. В трудовых спорах применение этого подхода требует осторожности. Инициатива суда в установлении недобросовестности работника вступает в противоречие с компенсаторной функцией трудового процесса и с принципом состязательности (ст. 12 ГПК РФ), поскольку суд, по существу, формулирует за работодателя возражение, которое тот не заявил. Поэтому полагаем, что в трудовых спорах суд вправе по собственной инициативе поставить вопрос о злоупотреблении правом работником лишь при условии очевидности недобросовестности, то есть когда соответствующие обстоятельства явно следуют из материалов дела и не требуют дополнительного доказывания, и обязан в этом случае вынести их на обсуждение сторон и предоставить работнику возможность дать объяснения и представить доказательства.

Стандарт доказывания. Российское процессуальное право не содержит формализованных стандартов доказывания, аналогичных известным англо-американскому праву. Вместе с тем в практике Верховного Суда Российской Федерации, прежде всего в делах о банкротстве, сформировался подход, при котором в определенных категориях споров к доказыванию предъявляются повышенные требования. Представляется, что аналогичный подход обоснован и в отношении доказывания злоупотребления правом работником. Установление злоупотребления влечет отказ в защите права, наличие которого доказано, то есть является исключительной мерой. Кроме того, оно предполагает установление субъективного элемента – заведомости, вывод о котором делается на основании косвенных доказательств. В этих условиях обоснованным является требование о том, чтобы злоупотребление было подтверждено ясными и убедительными доказательствами, а совокупность косвенных доказательств с достаточной определенностью исключала иное объяснение поведения работника.

Применительно к множественным искам это означает следующее. Сам по себе «серийный» характер требований, то есть наличие у работника нескольких однородных споров с разными работодателями, допускает по меньшей мере два объяснения: планомерное создание спорных ситуаций работником и массовость нарушений со стороны работодателей в соответствующем сегменте рынка труда. Второе объяснение не только возможно, но и подтверждается общеизвестными обстоятельствами распространенности неформальной занятости. Следовательно, «серийность» сама по себе не удовлетворяет стандарту доказывания злоупотребления: она не исключает правомерного объяснения. Для вывода о злоупотреблении необходимы дополнительные конкретные обстоятельства, указывающие именно на недобросовестность, – сокрытие, взаимоисключающие утверждения, отказ от оформления.

Презумпция добросовестности работника и принцип in dubio pro operario. Изложенное позволяет сформулировать вывод о содержании презумпции добросовестности в трудовых отношениях. В гражданском праве презумпция добросовестности действует симметрично в отношении обеих сторон. В трудовом праве, с учетом неравенства сторон и информационной асимметрии, она должна действовать в усиленной форме в отношении работника. Конституционный Суд Российской Федерации последовательно характеризует работника как экономически более слабую сторону в трудовом правоотношении, нуждающуюся в защите от произвольного определения работодателем условий трудового договора[48]; тот же довод использует и Верховный Суд Российской Федерации, обосновывая недопустимость формального подхода в спорах о признании отношений трудовыми. Эта усиленная форма выражается в трех правилах: бремя доказывания недобросовестности работника лежит на работодателе; недобросовестность должна быть подтверждена ясными и убедительными доказательствами; неустранимые сомнения в добросовестности работника толкуются в его пользу.

Последнее правило представляет собой частное проявление принципа, известного в зарубежной доктрине трудового права как in dubio pro operario – «в сомнении – в пользу работника». В российском законодательстве этот принцип не закреплен в общем виде, однако его частным выражением является ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ, согласно которой неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями толкуются в пользу наличия трудовых отношений. Буквально эта норма относится к отношениям, оформленным гражданско-правовым договором; применительно к работникам, фактически допущенным к работе без какого-либо оформления, та же логика выводится высшей судебной инстанцией из ст. 2, 15, 16, 56 и 67 ТК РФ, по смыслу которых наличие трудового правоотношения в таком случае презюмируется. Системное толкование этой нормы во взаимосвязи с принципом обеспечения права на защиту трудовых прав (ст. 2 ТК РФ) позволяет распространить заложенную в ней логику на оценку добросовестности работника. Тем более что вопрос о добросовестности работника в спорах о признании отношений трудовыми возникает, как правило, в рамках того же спора, в котором ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ применяется непосредственно.

Требования к мотивировке судебного акта. Процессуальный механизм применения конструкции злоупотребления правом завершается требованиями к судебному акту. В мотивировочной части решения должны быть указаны обстоятельства дела, установленные судом, доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах, и доводы, по которым суд отвергает те или иные доказательства (ч. 4 ст. 198 ГПК РФ). Решение является обоснованным, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов[49].

Применительно к злоупотреблению правом это означает, что суд, отказывающий работнику в защите полностью или в части по этому основанию, обязан указать: какие конкретно действия работника признаны недобросовестными; какими доказательствами подтверждены эти действия; на основании каких обстоятельств сделан вывод о заведомости; почему иные объяснения поведения работника отвергнуты; почему избранное последствие соразмерно характеру и объему недобросовестности. Общие формулировки о том, что «действия истца направлены на получение необоснованной выгоды» или «свидетельствуют о злоупотреблении правом», без указания на конкретные обстоятельства и доказательства, не соответствуют требованиям ч. 4 ст. 198 ГПК РФ. Такие недостатки, по нашему мнению, должны рассматриваться как существенные нарушения норм процессуального права, влекущие отмену судебного акта.

Практическое значение для сторон. Для работника из изложенного следует, что наиболее эффективной защитой от довода о злоупотреблении является не опровержение этого довода, бремя доказывания которого лежит на работодателе, а устранение самих оснований для его возникновения: раскрытие суду сведений о другой занятости с объяснением ее соотношения со спорным отношением, согласованность фактических утверждений во всех процессах, корректное разграничение оснований требований. Раскрытие сведений о другой занятости исключает признак сокрытия, а согласованность позиций – признак взаимоисключающих утверждений. Тем самым работодатель лишается возможности доказать ядро злоупотребления.

Для работодателя из изложенного следует, что ссылка на злоупотребление правом не может заменять доказывание отсутствия трудовых отношений или отсутствия условий возникновения права. Эффективной позицией работодателя является представление доказательств, опровергающих фактические утверждения работника, а довод о злоупотреблении имеет перспективу лишь при наличии доказательств конкретных недобросовестных действий. Открытость сведений о судебных делах, обеспечиваемая законодательством о доступе к информации о деятельности судов[50], позволяет работодателю получить сведения о других спорах работника, однако сами по себе эти сведения доказывают лишь наличие споров, но не недобросовестность.

Выводы. Бремя доказывания злоупотребления правом работником лежит на работодателе как на стороне, заявляющей соответствующее возражение. Этот вывод следует из ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, из общеправовой презумпции добросовестности и из отраслевой закономерности, в силу которой бремя доказывания в трудовых спорах возлагается на сторону, располагающую доказательствами и создавшую неопределенность своими действиями. Работодатель должен доказать как объективный элемент злоупотребления, так и заведомость. Инициатива суда в установлении недобросовестности работника допустима лишь при очевидности соответствующих обстоятельств и с обязательным вынесением их на обсуждение сторон. Злоупотребление правом должно быть подтверждено ясными и убедительными доказательствами, исключающими правомерное объяснение поведения работника; «серийность» требований этому стандарту не удовлетворяет. Презумпция добросовестности работника действует в усиленной форме, включающей правило о толковании неустранимых сомнений в его пользу. Судебный акт, устанавливающий злоупотребление правом, должен содержать указание на конкретные недобросовестные действия, доказательства, основания вывода о заведомости и соразмерности последствия.

Изложенные в главе 2 положения создают теоретическую основу для анализа конкретного института, в связи с которым вопрос о злоупотреблении правом возникает в спорах с множественными исками наиболее остро, – сохранения среднего заработка при приостановлении работы и при незаконном лишении возможности трудиться. Этому посвящена глава 3.

ГЛАВА 3. СРЕДНИЙ ЗАРАБОТОК ПРИ ПРИОСТАНОВЛЕНИИ РАБОТЫ И ЛИШЕНИИ ВОЗМОЖНОСТИ ТРУДИТЬСЯ В УСЛОВИЯХ МНОЖЕСТВЕННОЙ ЗАНЯТОСТИ

§ 3.1. Правовая природа выплаты, предусмотренной статьей 142 ТК РФ

Глава 2 завершилась выводом о том, что вопрос о злоупотреблении правом может ставиться лишь после установления наличия права и условий его возникновения. Применительно к предмету настоящего исследования центральным является право работника на сохранение среднего заработка за период приостановления работы в связи с задержкой выплаты заработной платы. Именно по поводу этой выплаты в спорах с множественными исками возникает основной конфликт: работодатель утверждает, что работник, трудившийся в период приостановления у другого работодателя, не может претендовать на средний заработок либо должен получить его за вычетом заработка в другом месте. Ответ на этот вопрос зависит от правовой природы выплаты, которой и посвящен настоящий параграф.

Нормативное содержание института приостановления работы. Статья 142 ТК РФ, помещенная в главу 21 «Заработная плата», устанавливает, что работодатель и (или) уполномоченные им в установленном порядке представители работодателя, допустившие задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда, несут ответственность в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами. В случае задержки выплаты заработной платы на срок более пятнадцати дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы. В период приостановления работы работник имеет право в свое рабочее время отсутствовать на рабочем месте. На период приостановления работы за работником сохраняется средний заработок. Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы в день выхода работника на работу[51]. Закон устанавливает также ряд ограничений: приостановление работы не допускается в периоды введения военного, чрезвычайного положения или особых мер в соответствии с законодательством о чрезвычайном положении, в органах и организациях Вооруженных Сил Российской Федерации и некоторых других, государственными служащими, в организациях, непосредственно обслуживающих особо опасные виды производств, и работниками, в трудовые обязанности которых входит выполнение работ, непосредственно связанных с обеспечением жизнедеятельности населения.

Приостановление работы является формой самозащиты трудовых прав – одного из основных способов защиты, предусмотренных ст. 352 ТК РФ. Его особенность по сравнению с общими нормами о самозащите (ст. 379, 380 ТК РФ) состоит в том, что оно направлено не против поручения работы, не предусмотренной договором, или угрожающей жизни и здоровью, а против неисполнения работодателем основной обязанности – выплаты заработной платы. Работник приостанавливает исполнение своей основной обязанности в ответ на неисполнение основной обязанности работодателя. По своей структуре этот механизм сходен с цивилистическим институтом приостановления встречного исполнения (ст. 328 ГК РФ) и с правом удержания исполнения, известным зарубежным правопорядкам, однако, как будет показано, отличается от них по последствиям.

Эволюция нормы. Право работника приостановить работу при задержке выплаты заработной платы на срок более пятнадцати дней было закреплено в ст. 142 ТК РФ с момента принятия Кодекса. Федеральным законом от 30.06.2006 № 90-ФЗ статья была дополнена положениями о праве работника отсутствовать на рабочем месте в период приостановления и о его обязанности выйти на работу после получения уведомления работодателя о готовности произвести выплату. Однако вопрос о том, оплачивается ли период приостановления, законом решен не был. Этот пробел существенно снижал эффективность института: работник, воспользовавшийся правом на самозащиту, рисковал остаться и без задержанной заработной платы, и без оплаты периода приостановления, то есть самозащита оборачивалась для него дополнительными потерями.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 17.03.2004 № 2 разъяснил условия приостановления – задержку выплаты заработной платы более чем на пятнадцать дней и письменное извещение работодателя – и указал, что приостановление работы допускается не только в случае, когда задержка произошла по вине работодателя, но и при отсутствии таковой[52]. Вопрос об оплате периода приостановления в этом разъяснении не затрагивался. Пробел был восполнен судебной практикой. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации, отменяя апелляционное определение, которым работнику было отказано во взыскании заработка за период приостановления, указала, что право на приостановление работы является мерой вынужденного характера, предусмотренной законом для цели стимулирования работодателя к обеспечению выплаты заработной платы в установленные сроки, что работник во время приостановления вправе не выходить на работу и за это время ему должен сохраняться средний заработок. Поскольку отсутствие оплаты труда является противоправным действием (бездействием) работодателя, именно он в силу ст. 234 ТК РФ должен нести перед работником материальную ответственность в размере его полного среднего заработка; риск организации производства лежит на работодателе, и если работники приостанавливают работу ввиду незаконного лишения их работодателем возможности трудиться, последний должен оплатить приостановление работ как время вынужденного прогула[53]. Эта позиция важна для нашего исследования в двух отношениях. Во-первых, она показывает генетическую связь между приостановлением работы и незаконным лишением возможности трудиться, которая будет рассмотрена в § 3.2. Во-вторых, она свидетельствует о том, что изначально выплата за период приостановления обосновывалась противоправностью поведения работодателя и целью его стимулирования, то есть имела выраженную санкционную направленность. В-третьих, высшая судебная инстанция прямо приравняла период приостановления к времени вынужденного прогула, что имеет решающее значение для вопроса о зачете заработка, полученного у другого работодателя (§ 3.3).

Федеральным законом от 30.12.2015 № 434-ФЗ, вступившим в силу 10 января 2016 г., ст. 142 ТК РФ была дополнена новой частью четвертой: на период приостановления работы за работником сохраняется средний заработок[54]. Законодатель, таким образом, воспринял позицию высшей судебной инстанции и закрепил ее в тексте закона. Вскоре после этого Федеральным законом от 03.07.2016 № 272-ФЗ, направленным на повышение ответственности работодателей за нарушения законодательства в части, касающейся оплаты труда, была увеличена денежная компенсация за задержку выплат, предусмотренная ст. 236 ТК РФ, и продлен срок обращения в суд по спорам о невыплате заработной платы[55]. Контекст изменений имеет значение для толкования: сохранение среднего заработка при приостановлении работы вписано законодателем в систему мер ответственности работодателя за нарушение обязанности по оплате труда, а не задумано как оплата времени, в течение которого работник не трудится.

Возможные квалификации выплаты. В доктрине и практике средний заработок за период приостановления работы может быть квалифицирован по-разному. Рассмотрим основные варианты.

Первый вариант – оплата времени простоя. Простоем признается временная приостановка работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера (ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ), и время простоя по вине работодателя оплачивается в размере не менее двух третей средней заработной платы (ст. 157 ТК РФ). Однако приостановление работы по ст. 142 ТК РФ простоем не является: оно происходит по инициативе работника как акт самозащиты, а не вследствие производственных причин на стороне работодателя. Кроме того, законодатель установил для приостановления иной размер выплаты – средний заработок в полном размере, что также свидетельствует о самостоятельной природе этого института.

Второй вариант – заработная плата. Средний заработок за период приостановления заработной платой в смысле ст. 129 ТК РФ не является, поскольку не представляет собой вознаграждение за труд: в период приостановления работник трудовую функцию не выполняет. Средний заработок используется законом как расчетная величина для определения размера различных выплат, не являющихся оплатой труда, – отпускных, выплат за время вынужденного прогула, выплат при направлении в командировку и других.

Третий вариант – возмещение неполученного заработка по модели ст. 234 ТК РФ. Согласно этой норме работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Эта квалификация ближе к существу, однако не совпадает с ним полностью. Статья 234 ТК РФ устанавливает материальную ответственность работодателя за ущерб, причиненный работнику, и потому основана на логике возмещения. При приостановлении же работник не лишается возможности трудиться помимо своей воли: он сам отказывается от исполнения обязанности в порядке самозащиты. Кроме того, как будет показано в § 3.2, приостановление и незаконное лишение возможности трудиться являются разными юридическими составами.

Четвертый вариант – гарантия. Согласно ст. 164 ТК РФ гарантии – средства, способы и условия, с помощью которых обеспечивается осуществление предоставленных работникам прав в области социально-трудовых отношений. Сохранение среднего заработка обеспечивает осуществление права работника на самозащиту: без него приостановление работы было бы для работника экономически невыгодным и, следовательно, фактически недоступным. Это квалификация, соответствующая буквальной формуле закона («сохраняется средний заработок»), которую законодатель использует и в других случаях гарантийных выплат.

Пятый вариант – мера ответственности работодателя. Выплата возникает только вследствие нарушения работодателем обязанности по своевременной выплате заработной платы, ее размер не зависит от того, понес ли работник какие-либо потери сверх задержанной заработной платы, а ее продолжительность определяется тем, как долго работодатель не устраняет нарушение. Выплата, таким образом, выполняет функцию стимулирования работодателя к исполнению обязанности. Расположение нормы в статье, первая часть которой посвящена ответственности работодателя, генезис нормы из судебной практики, квалифицировавшей невыплату заработной платы как противоправное бездействие, и последовавшее общее усиление ответственности работодателей за нарушения в сфере оплаты труда подтверждают эту квалификацию.

Компенсационно-штрафная гарантия как синтетическая квалификация. Анализ показывает, что ни один из вариантов, взятый изолированно, не охватывает всех признаков выплаты. Предлагаем квалифицировать средний заработок за период приостановления работы как гарантию компенсационно-штрафного характера. В этой квалификации объединяются три функции выплаты.

Гарантийная функция состоит в обеспечении реальности права на самозащиту. Именно она объясняет, почему выплата сохраняется в размере полного среднего заработка, а не в пониженном размере, как при простое: законодатель стремился сделать самозащиту экономически нейтральной для работника.

Компенсационная функция состоит в возмещении работнику того обстоятельства, что он вынужден прибегнуть к самозащите и в течение ее периода не получает заработную плату у данного работодателя. Однако эта компенсация абстрактна: закон не связывает ее с доказыванием работником конкретных потерь и не уменьшает ее на доходы, которые работник мог получить из других источников.

Штрафная функция состоит в стимулировании работодателя к скорейшему устранению нарушения. Эта функция не предполагает вины работодателя: приостановление работы допускается и при задержке заработной платы, происшедшей без вины работодателя (п. 57 постановления Пленума № 2), а обязанность выплаты денежной компенсации за задержку по ст. 236 ТК РФ также возникает независимо от вины. Речь идет, следовательно, об объективном стимулировании исполнения денежного обязательства, риск неисполнения которого, как подчеркнул Верховный Суд Российской Федерации, лежит на работодателе. Это обстоятельство подтверждает гарантийную составляющую выплаты и отличает ее от возмещения ущерба по ст. 234 ТК РФ, требующего вины (ст. 233 ТК РФ). Продолжительность выплаты зависит исключительно от действий работодателя: она прекращается с выплатой задержанной суммы либо с направлением работнику уведомления о готовности произвести выплату в день выхода на работу. Работодатель, таким образом, полностью контролирует продолжительность периода, за который сохраняется средний заработок, и может в любой момент прекратить его течение, исполнив свою обязанность.

Сравнительно-правовой аспект. Сопоставление с германским правом позволяет уточнить специфику российской модели. В германском праве работник, не получающий оплаты, вправе удерживать исполнение своей обязанности, а при просрочке работодателя в принятии исполнения сохраняет право на вознаграждение. Однако Гражданское уложение прямо предусматривает, что работник должен допустить зачет того, что он сберег вследствие неисполнения работы или приобрел путем иного использования своей рабочей силы либо злонамеренно упустил приобрести[56]. Германская модель, таким образом, основана на логике возмещения и включает специальную норму о зачете. Российская модель такой нормы не содержит. Уменьшение гарантийной выплаты, установленной законом, возможно лишь на основании закона. При отсутствии нормы о зачете суд не вправе конструировать ее путем толкования, тем более в ущерб работнику, которому эта гарантия предоставлена.

Значимо и то, что Россия является участницей Конвенции МОТ № 95 об охране заработной платы, обязывающей государства обеспечивать регулярную выплату заработной платы и эффективные меры, гарантирующие ее выплату[57]. Институт приостановления работы с сохранением среднего заработка может рассматриваться как одна из таких мер, и его толкование должно соответствовать цели обеспечения эффективности защиты права на вознаграждение за труд.

Следствия квалификации. Предложенная квалификация имеет ряд практических следствий.

Во-первых, право на средний заработок за период приостановления возникает при наличии условий, установленных законом, и не зависит от того, понес ли работник фактические потери за этот период. Работник не обязан доказывать, что в период приостановления он не имел других доходов.

Во-вторых, закон не устанавливает для работника обязанности уменьшать размер выплаты путем трудоустройства в другом месте и не предусматривает зачета заработка, полученного у другого работодателя. Эта конструкция возмещения, свойственная гражданскому праву и отдельным зарубежным правопорядкам, отечественным трудовым законодательством не воспринята. Подробный анализ этого вопроса будет дан в § 3.3.

В-третьих, закон прямо предоставляет работнику право в период приостановления отсутствовать на рабочем месте в свое рабочее время. Это время юридически освобождено от обязанности исполнять трудовую функцию у данного работодателя, и работник распоряжается им по своему усмотрению. Закон не устанавливает ограничений на использование этого времени, в том числе для работы у другого работодателя. Как обосновано во введении, если работник вправе использовать для иной оплачиваемой работы время ежегодного отпуска, то тем более он вправе использовать для этого время приостановления, вызванного нарушением со стороны работодателя.

В-четвертых, единственная обязанность, возлагаемая на работника в период приостановления, – выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления работодателя о готовности произвести выплату в день выхода. До получения такого уведомления у работника нет обязанности находиться в готовности к выходу на работу, в том числе воздерживаться от иной занятости. Если работник, получив уведомление, не вышел на работу, течение периода приостановления прекращается, а его отсутствие может быть оценено по общим правилам. Однако это обстоятельство связано с действиями работодателя, направившего уведомление, а не с самим фактом иной занятости работника.

В-пятых, размер среднего заработка определяется применительно к конкретному трудовому отношению по правилам ст. 139 ТК РФ и Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы[58], то есть исходя из заработной платы, фактически начисленной работнику данным работодателем, и времени, фактически отработанного у него. Доходы работника у других работодателей в этот расчет не включаются.

Особенности применения в неоформленных трудовых отношениях. В ситуации, составляющей предмет исследования, приостановление работы происходит при неоформленном трудовом отношении. Это порождает вопрос о том, может ли работник воспользоваться правом на самозащиту, если работодатель отрицает само наличие трудовых отношений. Ответ, на наш взгляд, должен быть положительным. Признание отношений трудовыми имеет ретроспективное значение: они считаются возникшими со дня фактического допущения к работе (ст. 19.1 ТК РФ). Следовательно, все права и обязанности сторон, в том числе право на самозащиту, существовали с этого дня, а не с момента вступления в силу судебного решения. Работник, приостановивший работу до признания отношений трудовыми, реализовал право, которое у него имелось, и суд, признав отношения трудовыми, должен оценивать правомерность приостановления исходя из того, что трудовое отношение существовало.

Условия приостановления при этом должны быть соблюдены: необходимо установить размер заработной платы, срок ее выплаты, факт задержки более чем на пятнадцать дней и факт письменного извещения работодателя. Установление размера заработной платы и сроков ее выплаты в неоформленных отношениях осуществляется по правилам, рассмотренным в § 1.3. Письменное извещение работодателя должно быть направлено способом, позволяющим подтвердить его получение: по адресу работодателя, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, либо лицу, фактически осуществлявшему функции работодателя. Отсутствие у работника сведений о надлежащем адресате вследствие неоформления отношений является обстоятельством, созданным работодателем, и должно учитываться при оценке надлежащего извещения.

Отдельного анализа требует ситуация, когда приостановлению работы предшествовало фактическое отстранение работника от работы, то есть работодатель уже прекратил допуск работника к работе. Возможно ли в этом случае приостановление работы, которая фактически не выполнялась, и какова квалификация соответствующего периода – этот вопрос составляет предмет следующего параграфа.

Выводы. Средний заработок, сохраняемый за работником на период приостановления работы в связи с задержкой выплаты заработной платы, не является ни заработной платой, ни оплатой времени простоя, ни возмещением ущерба в смысле ст. 234 ТК РФ. Он представляет собой гарантию компенсационно-штрафного характера, которая обеспечивает реальность права на самозащиту, абстрактно компенсирует работнику вынужденное обращение к самозащите и стимулирует работодателя к устранению нарушения. Продолжительность выплаты находится под полным контролем работодателя. Закон не связывает право на выплату с фактическими потерями работника, не возлагает на него обязанности уменьшать размер выплаты и не предусматривает зачета заработка, полученного у другого работодателя. Время приостановления юридически освобождено от исполнения трудовой функции у данного работодателя, и единственной обязанностью работника является выход на работу после получения уведомления работодателя о готовности произвести выплату. Право на приостановление работы существует и в неоформленных трудовых отношениях, поскольку признание их трудовыми имеет ретроспективное значение.

§ 3.2. Разграничение статей 142 и 234 ТК РФ

В предыдущем параграфе установлена правовая природа среднего заработка, сохраняемого при приостановлении работы. Однако в ситуации, составляющей предмет исследования, приостановлению работы, как правило, предшествует иное событие: работодатель, не оформивший трудовые отношения, прекращает допуск работника к работе – лишает его доступа на объект, перестает выдавать задания, отключает от рабочих средств коммуникации. Лишь после этого работник направляет уведомление о приостановлении работы по ст. 142 ТК РФ. Возникает вопрос о соотношении двух правовых механизмов – приостановления работы и незаконного лишения возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ) – и о правильной квалификации периода, в течение которого работник не работал. Как отмечалось в главе 2, неверный выбор основания требования создает для работодателя почву для довода о злоупотреблении правом. Поэтому разграничение этих институтов имеет не только теоретическое, но и непосредственное практическое значение.

Нормативное содержание ст. 234 ТК РФ. Статья 234 ТК РФ, входящая в главу 38 «Материальная ответственность работодателя перед работником», устанавливает, что работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу; отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе; задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, предоставления сведений о трудовой деятельности, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника; других случаев, предусмотренных федеральными законами и коллективным договором.

Перечень случаев, приведенный в статье, не является исчерпывающим, на что указывает формула «во всех случаях» и слова «в частности». Общим основанием ответственности является незаконное лишение работника возможности трудиться. Материальная ответственность стороны трудового договора наступает за ущерб, причиненный ею другой стороне в результате ее виновного противоправного поведения (ст. 233 ТК РФ). Следовательно, для применения ст. 234 ТК РФ необходимо установить противоправное поведение работодателя, лишившее работника возможности трудиться, причинную связь между этим поведением и неполучением заработка, а также вину работодателя, которая в случае умышленного недопуска работника к работе очевидна. Приостановление работы по ст. 142 ТК РФ, напротив, вины работодателя не требует: Пленум разъяснил, что оно допускается и при задержке заработной платы, происшедшей без вины работодателя (п. 57 постановления Пленума № 2). Это различие дополнительно подтверждает самостоятельное значение ст. 142 ТК РФ как субсидиарного основания.

Квалификация недопуска к работе в неоформленных трудовых отношениях. Прекращение допуска работника к работе без законного основания и без соблюдения процедуры может рассматриваться в двух аспектах. С одной стороны, оно сходно с незаконным отстранением от работы: работодатель не допускает работника к выполнению трудовой функции, не прекращая трудового договора. Отстранение допускается лишь по основаниям, предусмотренным ст. 76 ТК РФ, иными федеральными законами и нормативными правовыми актами, и оформляется распорядительным актом работодателя; недопуск без такого основания и без такого акта является незаконным. С другой стороны, недопуск нередко сопровождается ясно выраженной волей работодателя прекратить отношения, то есть по существу представляет собой фактическое увольнение без основания и без процедуры. В обоих аспектах недопуск охватывается составом незаконного лишения возможности трудиться, поскольку ст. 234 ТК РФ прямо называет и незаконное отстранение, и незаконное увольнение.

Разница между двумя аспектами имеет значение для определения способа защиты, но не для применения ст. 234 ТК РФ. Если недопуск квалифицируется как отстранение, трудовое отношение продолжается, и работник вправе требовать допуска к работе и возмещения неполученного заработка за период недопуска. Если недопуск квалифицируется как фактическое увольнение, в неоформленных отношениях отсутствует приказ, который мог бы быть признан незаконным, и восстановление на работе в классическом смысле невозможно. Однако, как обосновано в § 1.3, прекращение допуска не является основанием прекращения трудового договора, и трудовое отношение, признанное судом, в юридическом смысле продолжается до его законного прекращения. Поэтому и в этом случае период недопуска квалифицируется как период незаконного лишения возможности трудиться.

Сравнение составов. Сопоставление ст. 142 и ст. 234 ТК РФ позволяет выделить различия по нескольким параметрам.

1. Инициатива. Приостановление работы – действие работника, реализующего право на самозащиту. Лишение возможности трудиться – действие работодателя. В первом случае работник мог бы работать, но правомерно отказывается; во втором он готов работать, но не допускается.
2. Основание. Для приостановления работы необходима задержка выплаты заработной платы на срок более пятнадцати дней и письменное извещение работодателя. Для применения ст. 234 ТК РФ необходимо незаконное лишение возможности трудиться; задержка заработной платы для этого не требуется, а извещение работодателя не является условием возникновения права.
3. Правовая природа. Средний заработок при приостановлении работы представляет собой гарантию компенсационно-штрафного характера (§ 3.1). Возмещение по ст. 234 ТК РФ является мерой материальной ответственности работодателя, основанной на логике возмещения ущерба.
4. Окончание периода. Период приостановления прекращается выплатой задержанной суммы либо получением работником уведомления о готовности произвести выплату в день выхода на работу. Период лишения возможности трудиться прекращается устранением препятствия – допуском работника к работе, исполнением решения о восстановлении – либо законным прекращением трудового договора.
5. Размер. В обоих случаях выплата определяется на основе среднего заработка работника, исчисляемого по правилам ст. 139 ТК РФ.

Возможно ли приостановление работы, к которой работник не допускается? Сопоставление составов обнаруживает логическую проблему. Приостановление работы предполагает, что работник иначе продолжал бы ее выполнять и прекращает выполнение по своей воле в ответ на задержку заработной платы. Если работник уже не допущен к работе, приостанавливать ему, строго говоря, нечего: его отсутствие на рабочем месте обусловлено действиями работодателя, а не его собственным решением. Работодатель в споре использует это противоречие, утверждая, что уведомление о приостановлении направлено формально, лишь для обоснования денежного требования.

Вместе с тем направление уведомления о приостановлении работы после недопуска имеет вполне разумное объяснение и не свидетельствует о недобросовестности. В неоформленных отношениях факт недопуска к работе трудно доказать: работодатель, как правило, утверждает, что работник сам перестал выходить на работу. В этих условиях работник рискует тем, что его отсутствие будет расценено как прогул, а требование о возмещении по ст. 234 ТК РФ отклонено за недоказанностью недопуска. Уведомление о приостановлении работы при наличии задержки заработной платы за отработанный период устраняет этот риск: независимо от того, будет ли доказан недопуск, отсутствие работника на рабочем месте становится правомерным с момента извещения работодателя, а за период приостановления сохраняется средний заработок. Направление такого уведомления является, таким образом, проявлением процессуальной и материально-правовой предусмотрительности работника, вынужденного действовать в условиях неопределенности, созданной работодателем.

Сказанное позволяет сформулировать следующее правило квалификации. Если суд установит, что работник не допускался к работе, период с момента недопуска квалифицируется как период незаконного лишения возможности трудиться, и средний заработок взыскивается на основании ст. 234 ТК РФ; уведомление о приостановлении работы в этом случае юридического значения для определения размера выплаты не имеет. Если факт недопуска не будет доказан, но будут доказаны задержка заработной платы на срок более пятнадцати дней и письменное извещение работодателя, период с момента извещения квалифицируется как период приостановления работы, и средний заработок сохраняется на основании ст. 142 ТК РФ. Если не доказано ни то, ни другое, отсутствие работника на рабочем месте не порождает права на средний заработок.

Два основания, таким образом, соотносятся как основное и субсидиарное применительно к одному и тому же периоду. Взыскание среднего заработка одновременно по обоим основаниям за один и тот же период недопустимо, поскольку речь идет об одном периоде неполучения заработка у одного работодателя. Однако заявление обоих оснований в исковом заявлении – в качестве основного и альтернативного – не является ни процессуальной ошибкой, ни признаком недобросовестности. Оно отражает неопределенность фактической ситуации, созданной работодателем, и позволяет суду применить надлежащую норму. Суд при этом не связан ссылками на правовые нормы, приводимые сторонами, и не ограничен в применении норм, которые регулируют спорные правоотношения, но не приведены в исковом заявлении[59].

Проблема зачета заработка у другого работодателя в рамках ст. 234 ТК РФ. Различие правовой природы двух выплат порождает вопрос, имеющий прямое отношение к предмету исследования. Если средний заработок при приостановлении работы является гарантией, не зависящей от фактических потерь работника, то возмещение по ст. 234 ТК РФ является мерой ответственности, основанной на логике возмещения ущерба. Не следует ли из этого, что при применении ст. 234 ТК РФ заработок, полученный работником у другого работодателя в период недопуска, должен уменьшать размер возмещения, поскольку в этой части ущерб не возник?

Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, должен быть отрицательным, и основанием для него служит системное толкование. Статья 234 ТК РФ прямо включает в число случаев незаконного лишения возможности трудиться незаконное увольнение. Оплата времени вынужденного прогула при незаконном увольнении (ст. 394 ТК РФ) является частным случаем возмещения по ст. 234 ТК РФ. Применительно к вынужденному прогулу Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал ли работник у него на день увольнения или нет, а также на суммы пособия по временной нетрудоспособности, выплаченного в пределах срока оплачиваемого прогула, и пособия по безработице[60]. Поскольку вынужденный прогул и иные случаи незаконного лишения возможности трудиться охватываются единым составом ст. 234 ТК РФ, нет оснований применять к ним различные правила определения размера возмещения. Единство этих случаев признает и сам Пленум: разъясняя порядок исчисления среднего заработка, он указал, что в едином порядке, установленном ст. 139 ТК РФ, средний заработок определяется как при оплате вынужденного прогула, так и при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи трудовой книжки, то есть в случае, предусмотренном именно ст. 234 ТК РФ[61]. Более того, Верховный Суд Российской Федерации прямо указал, что работодатель должен оплатить период приостановления работы как время вынужденного прогула[62]; тем самым и приостановление работы, и недопуск к ней оказываются охвачены единой логикой вынужденного прогула. Работник, не допущенный к работе без оформления увольнения, не может находиться в худшем положении, чем работник, уволенный незаконно с оформлением приказа.

Изложенное свидетельствует о том, что трудовое законодательство, в отличие от гражданского, исходит из абстрактного, а не конкретного понятия неполученного заработка: неполученным признается заработок, который работник получил бы у данного работодателя, если бы не был лишен возможности трудиться, независимо от того, какие доходы он получил из других источников. Эта особенность отражает специфику трудового права, в котором предметом защиты выступает право на труд у конкретного работодателя и на вознаграждение за этот труд. Подробный анализ проблемы зачета, включая сравнительно-правовой аспект, будет дан в § 3.3.

Значение разграничения для оценки добросовестности работника. Проведенное разграничение позволяет устранить один из аргументов, на которые работодатели ссылаются в обоснование довода о злоупотреблении правом. Утверждение о «формальном» использовании ст. 142 ТК РФ для получения среднего заработка теряет силу, если суд правильно квалифицирует период: при доказанности недопуска средний заработок взыскивается по ст. 234 ТК РФ, и вопрос о правомерности приостановления не возникает; при недоказанности недопуска приостановление является единственным законным способом, позволяющим работнику правомерно отсутствовать на рабочем месте. В обоих случаях работник реализует право, предоставленное ему законом, а не создает его искусственно.

Иная ситуация складывается, если уведомление о приостановлении направлено при отсутствии задержки заработной платы, то есть когда заработная плата за отработанный период была выплачена, а недопуска не было. В этом случае условия приостановления отсутствуют, и требование о среднем заработке не имеет основания. Однако и здесь, как обосновано в § 2.2, речь идет прежде всего об отсутствии права, а не о злоупотреблении им, и спор должен разрешаться средствами материального права.

Для практики из изложенного следует, что работник должен точно описывать в исковом заявлении фактические обстоятельства: момент и способ недопуска к работе, доказательства недопуска, размер и сроки выплаты заработной платы, факт и размер задержки, дату и способ извещения работодателя о приостановлении. Требование о взыскании среднего заработка целесообразно основывать на ст. 234 ТК РФ, а ст. 142 ТК РФ указывать как альтернативное основание на случай, если факт недопуска не будет доказан. Такое построение иска соответствует действительной фактической ситуации и исключает довод о смешении оснований.

Выводы. Приостановление работы (ст. 142 ТК РФ) и незаконное лишение возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ) различаются по инициативе, основанию, правовой природе выплаты и моменту окончания периода. Недопуск работника к работе в неоформленных трудовых отношениях охватывается составом незаконного лишения возможности трудиться независимо от того, квалифицируется ли он как отстранение или как фактическое увольнение. Направление уведомления о приостановлении работы после недопуска не свидетельствует о недобросовестности работника: оно обеспечивает правомерность его отсутствия на рабочем месте в условиях, когда недопуск трудно доказать. Два основания соотносятся как основное и субсидиарное применительно к одному периоду; взыскание по обоим одновременно недопустимо, но их альтернативное заявление в иске правомерно. Системное толкование ст. 234 и 394 ТК РФ и разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума № 2 исключают уменьшение возмещения по ст. 234 ТК РФ на заработок, полученный у другого работодателя. Правильное разграничение оснований устраняет довод о «формальном» использовании ст. 142 ТК РФ как признаке злоупотребления правом.

§ 3.3. Проблема зачета заработка, полученного у другого работодателя

Вопрос о зачете заработка, полученного работником у другого работодателя, является ключевым для всей проблематики настоящего исследования. Именно в нем сходятся множественность трудовых отношений, институты сохранения среднего заработка и конструкция злоупотребления правом. Работодатель, к которому предъявлено требование о взыскании среднего заработка за период приостановления работы или незаконного лишения возможности трудиться, обычно выдвигает одно из трех возражений. Первое: работник, трудившийся в этот период у другого работодателя, вообще не имеет права на средний заработок, поскольку у него отсутствовала «вынужденность» неполучения заработка. Второе: средний заработок должен быть уменьшен на сумму заработка, полученного в другом месте. Третье: получение работником одновременно заработной платы у одного работодателя и среднего заработка у другого является злоупотреблением правом. В § 3.1 и 3.2 были сформулированы предварительные выводы о недопустимости зачета. Настоящий параграф посвящен развернутому обоснованию этих выводов и анализу возможных контраргументов.

Принцип законности уменьшения гарантийных и компенсационных выплат. Исходным является положение о том, что права и гарантии, установленные трудовым законодательством, могут быть ограничены только законом. Конституционная основа этого положения – ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, допускающая ограничение прав и свобод только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в конституционно значимых целях. Отраслевым выражением этого принципа служат, в частности, правила о недопустимости ухудшения положения работника по сравнению с законодательством (ч. 2 ст. 9 ТК РФ) и о допустимости удержаний из заработной платы лишь в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом и иными федеральными законами (ст. 137 ТК РФ).

Ни ст. 142, ни ст. 234 ТК РФ не предусматривают уменьшения среднего заработка на суммы, полученные работником из других источников. Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы определяет расчет среднего заработка исходя из заработной платы, начисленной работнику данным работодателем, и не предусматривает учета доходов у иных лиц. Следовательно, уменьшение среднего заработка на заработок у другого работодателя не имеет нормативного основания. Суд, производящий такое уменьшение, фактически создает норму о зачете, отсутствующую в законе, и ограничивает право работника в отсутствие законного основания.

Разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 и его значение. Высшая судебная инстанция сформулировала правило о недопустимости зачета применительно к оплате времени вынужденного прогула: средний заработок, взыскиваемый в пользу работника за это время, не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной у другого работодателя, независимо от того, работал ли работник у него на день увольнения или нет, а также на суммы пособия по временной нетрудоспособности, выплаченного истцу в пределах срока оплачиваемого прогула, и пособия по безработице[63]. Зачету подлежит лишь выплаченное работнику выходное пособие, то есть выплата, произведенная тем же работодателем в связи с тем же увольнением.

Содержание этого разъяснения значительно шире, чем может показаться на первый взгляд. Во-первых, оно охватывает заработок у другого работодателя независимо от того, существовала ли работа у него на день увольнения. Тем самым Пленум прямо признал правомерность и нейтральность трудоустройства работника в другом месте в период спора с работодателем, нарушившим его права. Во-вторых, оно исключает зачет даже публичных выплат – пособия по безработице и пособия по временной нетрудоспособности. Если закон не допускает уменьшения среднего заработка даже на государственные пособия, назначенные в связи с утратой работы или трудоспособности, то тем более не допускается его уменьшение на заработок, полученный работником собственным трудом у другого работодателя. В-третьих, единственное исключение – выходное пособие – объясняется тем, что оно выплачено тем же работодателем по тому же основанию, то есть речь идет о предотвращении двойного исполнения одной и той же обязанности, а не о зачете доходов из иных источников.

Существенно и обоснование, данное Пленумом: указанные выплаты не подлежат зачету, поскольку действующим законодательством они не отнесены к числу выплат, подлежащих зачету при определении размера оплаты времени вынужденного прогула. Высшая судебная инстанция, таким образом, сама исходит из принципа законности, изложенного выше: при отсутствии в законе нормы о зачете зачет не производится. Как обосновано в § 3.2, вынужденный прогул является частным случаем незаконного лишения возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ). Системное толкование требует применения того же правила ко всем случаям, охватываемым этой нормой, в том числе к недопуску к работе в неоформленных отношениях. Применительно к приостановлению работы по ст. 142 ТК РФ вывод подкрепляется позицией Верховного Суда Российской Федерации, прямо указавшего, что работодатель должен оплатить период приостановления работы как время вынужденного прогула[64]. Если период приостановления оплачивается как время вынужденного прогула, к нему применимо и правило о недопустимости уменьшения оплаты вынужденного прогула на заработок у другого работодателя. Кроме того, вывод следует тем более: средний заработок при приостановлении является гарантией, не зависящей от фактических потерь работника (§ 3.1), и потому основания для его уменьшения еще слабее, чем при выплате, имеющей природу возмещения ущерба.

Аргумент от отпуска к приостановлению. Наряду с системным толкованием недопустимость зачета подтверждается аргументом a fortiori, основанным на сопоставлении с ежегодным оплачиваемым отпуском. Работнику предоставляется ежегодный отпуск с сохранением места работы и среднего заработка (ст. 114 ТК РФ). Закон не запрещает работнику использовать время отпуска для выполнения другой оплачиваемой работы, в том числе у другого работодателя, и не уменьшает отпускные на заработок, полученный в этот период. Отпуск при этом предоставляется в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем, то есть в результате правомерного поведения работодателя, и представляет собой время, освобожденное от исполнения трудовых обязанностей в интересах работника.

Время приостановления работы по ст. 142 ТК РФ также освобождено от исполнения трудовых обязанностей у данного работодателя: работник вправе отсутствовать на рабочем месте в свое рабочее время. При этом приостановление вызвано нарушением со стороны работодателя, а именно задержкой выплаты заработной платы. Если закон допускает иную оплачиваемую работу в период, освобожденный от труда по воле работодателя и при его правомерном поведении, и не уменьшает при этом сохраняемый средний заработок, то тем более он допускает ее в период, освобожденный от труда вследствие нарушения, допущенного работодателем. Иное толкование ставило бы работника, права которого нарушены, в худшее положение по сравнению с работником, находящимся в отпуске, а работодателя-нарушителя – в лучшее положение по сравнению с работодателем, исполняющим свои обязанности.

Аналогичный вывод следует из сопоставления с иными случаями освобождения от работы с сохранением среднего заработка, например на время исполнения государственных или общественных обязанностей (ст. 170 ТК РФ). Закон нигде не связывает сохранение среднего заработка с обязанностью работника воздерживаться от иной деятельности в освобожденное время, если только иное прямо не следует из цели освобождения.

Сравнительно-правовой анализ. Сопоставление с зарубежными правопорядками показывает, что вопрос о зачете решается по-разному и что выбор модели является осознанным выбором правовой политики.

Германское право последовательно воплощает модель зачета. При просрочке работодателя в принятии исполнения работник сохраняет право на вознаграждение, однако должен допустить зачет того, что он сберег вследствие неисполнения работы или приобрел путем иного использования своей рабочей силы либо злонамеренно упустил приобрести[65]. Аналогичное правило установлено Законом о защите от увольнений для выплат за период после незаконного увольнения[66]. В германской модели, следовательно, у работника есть не только обязанность допустить зачет фактического заработка, но и своего рода обязанность трудоустроиться: злонамеренно упущенный заработок также засчитывается.

Английское право применительно к компенсации за несправедливое увольнение исходит из общего принципа обязанности уменьшения убытков: при определении компенсации учитывается, принял ли работник разумные меры к поиску другой работы[67]. Эта модель также основана на логике возмещения ущерба.

Французское право демонстрирует дифференцированный подход. Судебная практика допускает зачет доходов, полученных работником в период между незаконным увольнением и восстановлением, но исключает его в тех случаях, когда увольнение признано ничтожным вследствие нарушения основных прав и свобод работника; в этих случаях выплата приобретает выраженную санкционную функцию.

Российская модель, выраженная в абз. 4 п. 62 постановления Пленума № 2, последовательно отказывается от зачета. По степени защищенности работника она превосходит германскую и английскую и соответствует наиболее защитному варианту французской модели. Этот выбор имеет рациональные основания. Во-первых, он усиливает превентивную функцию ответственности работодателя: работодатель, знающий, что выплата не будет уменьшена на заработок работника в другом месте, не может рассчитывать на то, что последствия его нарушения будут переложены на самого работника. Во-вторых, он соответствует конституционному принципу свободы труда: работник не обязан ни трудоустраиваться, ни воздерживаться от трудоустройства в интересах работодателя, нарушившего его права. В-третьих, он обеспечивает простоту и определенность правоприменения: суду не требуется исследовать доходы работника из иных источников и оценивать, достаточно ли активно он искал работу.

Анализ контраргументов. Рассмотрим основные доводы, которые могут быть выдвинуты против изложенной позиции.

Первый контраргумент – неосновательное обогащение. Работник, получающий одновременно заработную плату у одного работодателя и средний заработок у другого, якобы получает двойной доход за одно и то же время. Этот довод несостоятелен. Неосновательным является обогащение, полученное без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований (ст. 1102 ГК РФ). Заработная плата у другого работодателя получена на основании трудового договора в качестве вознаграждения за труд, средний заработок – на основании закона в качестве гарантии или возмещения, обусловленных нарушением со стороны работодателя. Каждая выплата имеет самостоятельное правовое основание и самостоятельную функцию. Гражданское законодательство и в целом ограничивает возврат выплат работнику: заработная плата и приравненные к ней платежи не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения при отсутствии недобросовестности со стороны получателя и счетной ошибки (подп. 3 ст. 1109 ГК РФ).

Второй контраргумент – утрата признака вынужденности. Средний заработок, по мнению работодателя, выплачивается за вынужденное неполучение заработка, а работник, трудившийся в другом месте, заработок получал. Этот довод смешивает заработок у разных работодателей. Вынужденность относится к неполучению заработка у данного работодателя: именно у него работник был лишен возможности трудиться или правомерно приостановил работу. Получение заработка в другом месте не устраняет этой вынужденности, что прямо признано в разъяснении Пленума применительно к вынужденному прогулу.

Третий контраргумент – невозможность выхода на работу. Работник, занятый полный рабочий день у другого работодателя, якобы не мог бы вернуться к прежнему работодателю, а значит, не находился в состоянии готовности к работе, и средний заработок ему не положен. Этот довод имеет рациональное зерно, но касается определения периода, за который сохраняется средний заработок, и к зачету отношения не имеет. Закон возлагает на работника обязанность выйти на работу лишь после получения уведомления работодателя о готовности произвести выплату (ст. 142 ТК РФ) либо после устранения препятствия для работы (ст. 234 ТК РФ). До этого момента у работника нет обязанности находиться в готовности, и довод о гипотетической невозможности выхода не имеет юридического значения. Если же работодатель направил уведомление или предложил допуск к работе, а работник не вышел, течение периода прекращается независимо от причин невыхода. Этот вопрос подробно рассмотрен в § 3.4.

Четвертый контраргумент – кумуляция выплат при множественных исках. Это наиболее серьезный довод, непосредственно связанный с предметом исследования. Если работник последовательно или одновременно состоял в неоформленных отношениях с несколькими работодателями и в отношении каждого из них приостановил работу или был лишен возможности трудиться, он может одновременно претендовать на несколько средних заработков за пересекающиеся периоды, продолжая трудиться у очередного работодателя. Внешне такая ситуация выглядит как получение несоразмерной выгоды.

Анализ показывает, однако, что кумуляция выплат обусловлена множественностью нарушителей и о злоупотреблении со стороны работника не свидетельствует. Каждый работодатель несет ответственность за собственное нарушение: за неоформление отношений, за задержку заработной платы, за недопуск к работе. Ни одна из выплат не зависит от других, и ни один работодатель не отвечает за нарушения других. Если бы каждый из работодателей исполнил свои обязанности, ни одна из выплат не возникла бы. Уменьшение ответственности одного работодателя вследствие того, что работника обманули и другие работодатели, означало бы, что множественность нарушений снижает ответственность каждого нарушителя, что противоречит превентивной функции ответственности.

Кроме того, в правоотношениях заложены действенные механизмы ограничения размера выплат, которые делают обращение к конструкции злоупотребления излишним. Во-первых, средний заработок исчисляется исходя из заработной платы, фактически начисленной у данного работодателя, и при неполном рабочем времени пропорционально меньше. Если работник одновременно трудился у нескольких работодателей в режиме неполного рабочего времени, средний заработок у каждого из них будет соответствовать фактическому, а не гипотетическому полному режиму. Во-вторых, продолжительность каждого периода находится под контролем соответствующего работодателя, который может прекратить его течение, исполнив обязанность или направив уведомление. В-третьих, если работник заявляет в разных процессах взаимоисключающие утверждения о режиме работы, например о полном рабочем дне в одни и те же часы у нескольких работодателей, это влияет на достоверность его позиции и на размер среднего заработка, подлежащий установлению в каждом деле. Злоупотребление правом, как обосновано в § 2.2, может быть установлено лишь при сокрытии или заведомо взаимоисключающих утверждениях, но не вследствие самой кумуляции.

Предложения de lege ferenda. Правило о недопустимости зачета, выработанное судебной практикой, имеет достаточно прочную основу в системном толковании. Однако оно закреплено лишь в разъяснении Пленума применительно к вынужденному прогулу и не распространено прямо на иные случаи. Для устранения неопределенности предлагаем дополнить ст. 142 ТК РФ положением о том, что сохраняемый на период приостановления работы средний заработок не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной работником у другого работодателя, а также на суммы пособий, выплаченных в этот период. Аналогичное дополнение целесообразно внести в ст. 234 ТК РФ применительно ко всем случаям незаконного лишения возможности трудиться. Закрепление этого правила в законе придаст ему нормативную силу, исключит расхождения в практике и устранит основание для одного из распространенных доводов о злоупотреблении правом.

Выводы. Уменьшение среднего заработка, сохраняемого при приостановлении работы или взыскиваемого за период незаконного лишения возможности трудиться, на заработок у другого работодателя не имеет нормативного основания и противоречит принципу, согласно которому трудовые гарантии могут ограничиваться только законом. Разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума № 2, исключающее зачет не только заработка у другого работодателя, но и государственных пособий, подлежит распространению на все случаи, охватываемые ст. 234 ТК РФ, а тем более на гарантийную выплату по ст. 142 ТК РФ. Недопустимость зачета подтверждается аргументом a fortiori от отпуска: если сохраняемый средний заработок не уменьшается при работе в другом месте во время отпуска, предоставленного правомерно, то тем более он не уменьшается во время приостановления, вызванного нарушением работодателя. Российская модель, в отличие от германской и английской, последовательно отказывается от зачета, что отражает осознанный выбор правовой политики в пользу превентивной функции ответственности и свободы труда. Доводы о неосновательном обогащении и утрате вынужденности несостоятельны, довод о невозможности выхода на работу относится к определению периода, а кумуляция выплат при множественных исках является следствием множественности нарушителей и ограничивается механизмами исчисления среднего заработка и определения периода, а не конструкцией злоупотребления правом.

§ 3.4. Период трудовых отношений и период взыскания

Предыдущие параграфы главы 3 обосновали, что средний заработок за период приостановления работы или незаконного лишения возможности трудиться не подлежит уменьшению на заработок, полученный у другого работодателя. Однако этот вывод решает вопрос о размере выплаты, но не о ее продолжительности. В спорах с множественными исками работодатели, как правило, не ограничиваются возражением о зачете, а утверждают, что трудоустройство работника у другого лица прекратило прежнее трудовое отношение и тем самым исключило дальнейшее начисление среднего заработка. Суды, в свою очередь, при признании отношений трудовыми нередко определяют дату их окончания днем, когда работник фактически перестал работать. Настоящий параграф посвящен разграничению двух периодов – периода трудовых отношений и периода, за который взыскивается средний заработок, – и определению того, как на эти периоды влияет трудоустройство работника у другого работодателя.

Два периода и их соотношение. Период трудовых отношений – это время существования трудового правоотношения между работником и конкретным работодателем, от его возникновения до законного прекращения. Период взыскания среднего заработка – это часть периода трудовых отношений, в течение которой работник не выполнял работу вследствие приостановления работы или незаконного лишения возможности трудиться. Период взыскания не может выходить за пределы периода трудовых отношений: после прекращения трудового договора средний заработок по ст. 142 и 234 ТК РФ не начисляется. Однако внутри периода трудовых отношений период взыскания определяется собственными правилами, установленными соответствующими нормами.

Отсюда следует, что вопрос о дате окончания трудовых отношений имеет решающее значение для размера требований работника. Если суд определит окончание отношений днем прекращения допуска к работе, период взыскания среднего заработка по ст. 234 ТК РФ становится равным нулю, а приостановление работы по ст. 142 ТК РФ, начатое после этого дня, лишается основы. Если же суд признает, что отношения продолжались до законного прекращения, работник вправе претендовать на средний заработок за весь период недопуска или приостановления.

Начало трудовых отношений. Определение начала отношений особых проблем не вызывает. Признанные трудовыми отношения считаются возникшими со дня фактического допущения работника к исполнению трудовых обязанностей (ст. 19.1, ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Установление этой даты является вопросом доказывания, при котором действуют правила о распределении бремени доказывания, рассмотренные в § 1.3 и 2.3.

Окончание трудовых отношений: подходы практики. В правоприменительной практике можно выделить три подхода к определению окончания неоформленных трудовых отношений.

Первый подход состоит в том, что суд определяет дату окончания отношений как день, когда работник фактически перестал выполнять работу, независимо от причин этого. Этот подход распространен, поскольку он прост и соответствует формулировке исковых требований, в которых работники нередко сами просят признать отношения трудовыми «в период с … по …». Его недостаток, как отмечалось в § 1.3, состоит в том, что прекращение допуска к работе по воле работодателя не является предусмотренным законом основанием прекращения трудового договора (ст. 77 ТК РФ), а прекращение трудового договора требует соблюдения процедуры (ст. 84.1 ТК РФ). Отождествляя фактическое прекращение работы с прекращением отношений, суд легализует увольнение без основания и без процедуры и ставит работника, с которым договор не оформлен, в худшее положение по сравнению с работником, трудовой договор с которым оформлен.

Второй подход состоит в том, что суд признает отношения трудовыми с даты фактического допуска без указания даты окончания, исходя из того, что отношения продолжаются до их законного прекращения, и возлагает на работодателя обязанность оформить трудовой договор и внести сведения о трудовой деятельности. Этот подход в наибольшей степени соответствует закону: трудовое отношение, признанное судом, существует до тех пор, пока оно не прекращено по основаниям и в порядке, установленным законом.

Третий подход – промежуточный: суд признает отношения трудовыми, одновременно по требованию работника обязывает работодателя прекратить их по определенному основанию, как правило по инициативе работника, с даты вынесения решения или иной даты, указанной работником. Этот подход позволяет достичь правовой определенности и учесть волю работника, не желающего продолжать отношения с работодателем, нарушившим его права.

Значение исковых требований. Практическое значение имеет то обстоятельство, что суд принимает решение по заявленным истцом требованиям и может выйти за их пределы лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом (ч. 3 ст. 196 ГПК РФ). Если работник сам просит признать отношения трудовыми в ограниченный период, указывая дату окончания, суд, как правило, будет связан этой датой. Работник, тем самым, может сам ограничить период трудовых отношений и лишить себя права на средний заработок за последующее время. Это обстоятельство следует учитывать при формулировании исковых требований: если работник претендует на средний заработок за период после прекращения допуска, требование о признании отношений трудовыми должно быть сформулировано без ограничения даты окончания либо с указанием в качестве даты окончания дня вынесения судебного решения или даты, с которой работник просит прекратить отношения.

Влияние трудоустройства у другого работодателя на период трудовых отношений. Центральный вопрос параграфа – прекращает ли трудоустройство работника у другого работодателя прежнее трудовое отношение. Ответ, вытекающий из выводов главы 1, отрицательный. Множественность трудовых отношений правомерна, и возникновение нового отношения само по себе не прекращает прежнего. Трудовой кодекс не знает такого основания прекращения трудового договора, как трудоустройство у другого работодателя. Расторжение договора по инициативе работника требует письменного предупреждения работодателя (ст. 80 ТК РФ), а увольнение за прогул – отсутствия на работе без уважительных причин и соблюдения порядка применения дисциплинарных взысканий (подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81, ст. 193 ТК РФ).

Вместе с тем следует рассмотреть ситуацию, когда работник выразил волю на прекращение прежних отношений. Если работник в письменной форме, в том числе посредством электронной переписки с представителем работодателя, сообщил о прекращении работы по собственному желанию, такое сообщение может быть оценено судом как предупреждение о расторжении трудового договора по ст. 80 ТК РФ. В этом случае отношения прекращаются по истечении срока предупреждения или ранее по соглашению сторон, и после этой даты средний заработок не начисляется. Однако для такого вывода необходимо установить ясное волеизъявление работника, выраженное в письменной форме. Конклюдентные действия – трудоустройство в другом месте, прекращение выхода на работу после недопуска – таким волеизъявлением не являются, поскольку закон требует письменной формы, а поведение работника, лишенного возможности трудиться, объясняется действиями работодателя, а не волей работника прекратить отношения.

Влияние трудоустройства у другого работодателя на период взыскания среднего заработка. Даже если трудовые отношения продолжаются, возникает вопрос, не прекращается ли период взыскания среднего заработка вследствие трудоустройства работника в другом месте. Этот вопрос следует решать отдельно для каждого основания.

Применительно к незаконному лишению возможности трудиться (ст. 234 ТК РФ) период взыскания продолжается до устранения препятствия – допуска работника к работе – либо до законного прекращения трудового договора. Трудоустройство работника у другого работодателя препятствия не устраняет. Разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума № 2 прямо исключает значение заработка у другого работодателя для оплаты вынужденного прогула, в том числе в случае, когда работник трудоустроился в другом месте после увольнения[68]. Следовательно, период взыскания не прерывается вследствие трудоустройства работника. Иная ситуация возникает, если работодатель предложил работнику приступить к работе, то есть устранил препятствие. С этого момента лишение возможности трудиться прекращается, и дальнейшее отсутствие работника, в том числе обусловленное занятостью в другом месте, не порождает права на средний заработок, а при определенных условиях может повлечь дисциплинарную ответственность.

Применительно к приостановлению работы (ст. 142 ТК РФ) период взыскания продолжается до выплаты задержанной суммы либо до получения работником письменного уведомления работодателя о готовности произвести выплату в день выхода на работу. Как обосновано в § 3.1, до получения уведомления работник не обязан находиться в готовности к выходу на работу. Трудоустройство в другом месте на период приостановления не влияет. После получения уведомления работник обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня; если он не выходит, в том числе в связи с занятостью у другого работодателя, течение периода прекращается.

Таким образом, трудоустройство работника у другого работодателя само по себе не прекращает ни трудовых отношений, ни периода взыскания среднего заработка. Прекращение периода взыскания зависит от действий работодателя, нарушившего права работника: выплаты задолженности, направления уведомления, предложения приступить к работе, законного прекращения договора. Это соответствует природе выплат, рассмотренной в § 3.1 и 3.2: работодатель контролирует продолжительность периода и может в любой момент прекратить его течение, исполнив свою обязанность.

Ограничители периода взыскания. Изложенная позиция может вызвать возражение о том, что она создает для работодателя неограниченную ответственность. Это возражение не учитывает ограничителей, заложенных в законе. Первый ограничитель – действия самого работодателя: выплата задолженности, уведомление по ст. 142 ТК РФ, предложение приступить к работе, законное прекращение договора. Второй ограничитель – сроки обращения в суд. По спорам о невыплате или неполной выплате заработной платы и других выплат, причитающихся работнику, работник вправе обратиться в суд в течение одного года со дня установленного срока выплаты указанных сумм (ч. 2 ст. 392 ТК РФ)[69]. Требование о взыскании среднего заработка за период, выходящий за пределы этого срока, может быть отклонено по заявлению работодателя. Третий ограничитель – воля работника: работник может сам ограничить период, прекратив отношения по собственному желанию или указав дату окончания в исковых требованиях.

Иллюстрация. Проиллюстрируем изложенное условным примером. Работник фактически допущен к работе работодателем А с 1 февраля в режиме пятидневной рабочей недели. С 1 мая работодатель А прекращает его допуск, не выплатив заработную плату за апрель; 20 мая работник направляет уведомление о приостановлении работы. С 1 июня работник трудоустраивается у работодателя Б в режиме неполного рабочего времени. Работодатель А ни задолженность не выплатил, ни уведомления о готовности произвести выплату не направил. В этой ситуации отношения с работодателем А продолжаются, поскольку законных оснований их прекращения нет. С 1 мая действует основание ст. 234 ТК РФ, при недоказанности недопуска с 20 мая действует основание ст. 142 ТК РФ. Трудоустройство у работодателя Б с 1 июня не прерывает периода взыскания и не уменьшает размер среднего заработка. Если работодатель А 1 августа направит работнику уведомление о готовности выплатить задолженность в день выхода, а работник не выйдет на работу 2 августа, период взыскания по ст. 142 ТК РФ завершится; если основанием является ст. 234 ТК РФ, аналогичное последствие наступит в случае предложения работнику приступить к работе.

Если бы работник трудоустроился у работодателя Б в режиме полного рабочего дня, это не изменило бы вывода о периоде взыскания, поскольку до получения уведомления или предложения приступить к работе у работника не было обязанности находиться в готовности. Однако утверждение работника о том, что он был готов вернуться к работодателю А в любой момент, в этом случае подлежало бы критической оценке, что имеет значение для оценки доказательств, а не для определения периода.

Предложения de lege ferenda и толкование действующего права. Для устранения неопределенности предлагаем дополнить ст. 19.1 ТК РФ положением о том, что трудовые отношения, признанные судом, продолжаются до их прекращения по основаниям и в порядке, установленным Трудовым кодексом, а прекращение фактического допуска к работе по воле работодателя не является основанием прекращения трудовых отношений. Одновременно целесообразно предусмотреть право работника при признании отношений трудовыми требовать их прекращения по собственному желанию с даты, указанной им, в пределах срока до вступления решения суда в законную силу.

До законодательного решения представляется обоснованным закрепить соответствующие положения в разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В частности, целесообразно разъяснить, что дата окончания трудовых отношений не может определяться днем прекращения фактического допуска работника к работе по воле работодателя; что трудоустройство работника у другого работодателя не является основанием прекращения трудовых отношений и не прерывает периода, за который взыскивается средний заработок по ст. 142 и 234 ТК РФ; что период взыскания прекращается выплатой задолженности, получением работником уведомления о готовности произвести выплату, предложением приступить к работе либо законным прекращением трудового договора.

Выводы. Период трудовых отношений и период взыскания среднего заработка – разные периоды: второй находится внутри первого и определяется собственными правилами. Начало трудовых отношений определяется днем фактического допуска к работе, окончание – законным прекращением трудового договора. Отождествление окончания отношений с днем прекращения фактического допуска к работе по воле работодателя противоречит ст. 77 и 84.1 ТК РФ и легализует увольнение без основания и процедуры. Трудоустройство работника у другого работодателя не прекращает ни прежнего трудового отношения, ни периода взыскания среднего заработка; прекращение отношений по воле работника требует письменного волеизъявления. Период взыскания по ст. 234 ТК РФ прекращается устранением препятствия для работы, по ст. 142 ТК РФ – выплатой задолженности или получением работником уведомления о готовности произвести выплату; в обоих случаях продолжительность периода находится под контролем работодателя. Ответственность работодателя ограничена его собственными действиями, сроком обращения в суд и волей работника, что исключает довод о ее неограниченности. Работнику при формулировании исковых требований следует учитывать, что указанная им дата окончания отношений может ограничить период взыскания.

Проведенный в главе 3 анализ показывает, что большинство доводов, выдвигаемых работодателями в спорах с множественными исками под видом злоупотребления правом, в действительности касаются размера и продолжительности выплат и должны разрешаться средствами материального права. Процессуальные аспекты таких споров – согласованность позиций в параллельных процессах, использование сведений из других дел и недобросовестное пользование процессуальными правами – рассматриваются в главе 4.

ГЛАВА 4. СЕРИЙНЫЕ ИСКИ: ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ И ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННЫЕ АСПЕКТЫ

§ 4.1. Параллельные процессы и согласованность фактических позиций

Главы 2 и 3 показали, что множественность трудовых отношений, многократность и одновременность обращений в суд, трудоустройство работника у другого работодателя и кумуляция выплат сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом. Вместе с тем в спорах с множественными исками существует реальная проблема, которую правоприменитель нередко ошибочно квалифицирует как злоупотребление. Это проблема согласованности фактических позиций, заявляемых работником в параллельных процессах. Настоящий параграф посвящен процессуальным механизмам, через которые сведения из одного дела попадают в другое, типологии противоречий между позициями, их доказательственному значению и последствиям.

Открытость сведений о судебных делах. Законодательство о доступе к информации о деятельности судов обеспечивает размещение на официальных сайтах судов сведений о находящихся в производстве делах, в том числе о сторонах, предмете спора, движении дела, а также текстов судебных актов с соблюдением ограничений, установленных для защиты персональных данных[70]. Это означает, что работодатель, к которому предъявлен иск, может без затруднений установить наличие у работника других трудовых споров, их предмет и стадию рассмотрения. Практика показывает, что работодатели активно пользуются этой возможностью, и ссылка на наличие у работника иных аналогичных исков стала распространенным элементом возражений.

Сведения о других делах попадают в процесс несколькими путями. Во-первых, работодатель может представить распечатки карточек дел и тексты опубликованных судебных актов в качестве письменных доказательств (ст. 71 ГПК РФ). Во-вторых, он может заявить ходатайство об истребовании материалов другого дела или их копий, в том числе исковых заявлений, протоколов судебных заседаний и письменных объяснений работника (ст. 57 ГПК РФ). В-третьих, суд может задать работнику вопросы о других местах работы и других спорах, а ответы работника будут зафиксированы в протоколе и оценены как его объяснения (ст. 68 ГПК РФ). Каждый из этих путей правомерен, и работник не может рассчитывать на то, что сведения о параллельных процессах останутся вне поля зрения суда.

Отсутствие преюдиции и значение актов по другим делам. Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда и не доказываются вновь при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61 ГПК РФ). В спорах работника с разными работодателями состав лиц различен: в каждом деле ответчиком является другой работодатель. Следовательно, преюдициальное значение решений по другим делам исключено. Конституционный Суд Российской Федерации подчеркивал, что как признание, так и отрицание преюдициального значения судебных решений не могут быть абсолютными и имеют установленные процессуальным законом пределы, а сама преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов[71].

Отсутствие преюдиции не означает, что судебные акты и материалы других дел не имеют доказательственного значения. Они могут быть исследованы как письменные доказательства и оценены судом наряду с другими доказательствами (ст. 67 ГПК РФ). Особое значение имеют объяснения самого работника, данные в другом деле, и фактические обстоятельства, установленные судом в другом деле на основании этих объяснений. Если в деле против работодателя А работник утверждал, что в апреле работал у этого работодателя ежедневно с 9 до 18 часов, а в деле против работодателя Б – что в том же апреле работал у работодателя Б в те же часы, суд по каждому из дел вправе принять во внимание оба утверждения и оценить их достоверность.

Типология противоречий. Не всякое различие в позициях работника в параллельных процессах является противоречием. Для правильной оценки необходимо разграничить несколько ситуаций.

Первая ситуация – мнимое противоречие между периодом взыскания среднего заработка у одного работодателя и периодом фактической работы у другого. Работник, требующий взыскания среднего заработка у работодателя А за май, одновременно утверждает, что в мае работал у работодателя Б. Работодатель А представляет это как противоречие: работник якобы не мог быть «вынужденно» лишен заработка у А, если зарабатывал у Б. Как обосновано в § 3.3, такое противоречие мнимое. Требование о среднем заработке не содержит утверждения о выполнении работы; напротив, оно основано на том, что работа у работодателя А не выполнялась. Средний заработок за период приостановления или недопуска и фактическая работа в другом месте в тот же период совместимы и не образуют противоречия.

Вторая ситуация – совместимые режимы работы у разных работодателей. Работник утверждает, что работал у работодателя А в будние дни с 8 до 13 часов, а у работодателя Б – в будние дни с 15 до 21 часа или в выходные дни. Такие утверждения не противоречат друг другу: множественность занятости правомерна, а режимы неполного рабочего времени, сменной работы или работы в определенные дни недели физически совместимы. Суд должен проверить, подтверждаются ли утверждения работника доказательствами, но само наличие нескольких мест работы не порождает сомнения в достоверности.

Третья ситуация – действительное противоречие в утверждениях о режиме работы. Работник утверждает, что в один и тот же период работал полный рабочий день в одни и те же часы у нескольких работодателей. Такие утверждения физически несовместимы, и по крайней мере одно из них недостоверно. Эта ситуация представляет собой реальную проблему, которая, однако, относится к сфере оценки доказательств и со злоупотреблением правом не связана.

Четвертая ситуация – противоречие в утверждениях о готовности к работе. Работник в деле против работодателя А утверждает, что в период недопуска постоянно был готов приступить к работе и неоднократно пытался это сделать, а в деле против работодателя Б – что в тот же период работал у него полный рабочий день. Как обосновано в § 3.1 и 3.4, готовность к выходу на работу до получения уведомления или предложения работодателя не является условием права на средний заработок. Поэтому утверждение о постоянной готовности к работе юридически избыточно, однако, будучи заявленным, оно может вступить в противоречие с утверждениями в другом деле и подорвать доверие суда к позиции работника в целом.

Пятая ситуация – противоречие в утверждениях о причинах прекращения работы. Работник в одном деле утверждает, что был лишен допуска к работе, а в другом, в связи с другим вопросом, – что прекратил работу по собственному желанию. Такое противоречие затрагивает основание требований и может повлиять на квалификацию периода.

Доказательственное значение противоречий. Объяснения сторон являются одним из средств доказывания (ч. 1 ст. 55, ст. 68 ГПК РФ) и подлежат оценке наравне с другими доказательствами. Сторона не несет уголовной ответственности за дачу заведомо ложных объяснений, в отличие от свидетеля, однако на лиц, участвующих в деле, возложена обязанность добросовестно пользоваться процессуальными правами (ч. 1 ст. 35 ГПК РФ). Противоречие в объяснениях работника, данных в разных делах, снижает их доказательственную ценность, но не исключает их полностью: суд устанавливает обстоятельства на основе совокупности доказательств.

Последствия действительного противоречия могут быть различными. Суд может не принять объяснения работника о режиме работы и установить режим на основании иных доказательств – свидетельских показаний, переписки, записей о доступе на объект. Суд может установить режим неполного рабочего времени вместо заявленного полного, что повлечет уменьшение размера заработной платы и среднего заработка. Наконец, если противоречие затрагивает сам факт выполнения работы и иных доказательств недостаточно, суд может признать трудовые отношения недоказанными. Все эти последствия являются результатом оценки доказательств и не требуют обращения к конструкции злоупотребления правом.

Запрет противоречивого поведения и его пределы. Работодатели в обоснование своих возражений нередко ссылаются на принцип недопустимости противоречивого поведения (эстоппель). Этот принцип получил закрепление в гражданском законодательстве в ряде норм, в частности в правилах о недопустимости оспаривания сделки лицом, из поведения которого явствовала воля сохранить ее силу (п. 5 ст. 166 ГК РФ), и о недопустимости ссылки на незаключенность договора стороной, принявшей исполнение (п. 3 ст. 432 ГК РФ). Однако эстоппель в собственном смысле защищает доверие контрагента, который положился на определенное поведение другой стороны в их отношениях. В параллельных спорах с разными работодателями этого условия нет: работодатель А не полагался на заявления работника в деле против работодателя Б. Противоречие позиций работника в разных делах поэтому не является эстоппелем в собственном смысле и не лишает работника права на заявление требований. Оно имеет значение лишь как обстоятельство, влияющее на достоверность его объяснений.

Риск противоречивых судебных актов и пересмотр. Особая проблема возникает, если по разным делам вынесены решения, основанные на взаимоисключающих фактических выводах, например о полном рабочем дне у работодателя А и у работодателя Б в один и тот же период. Отсутствие преюдиции делает такую ситуацию процессуально возможной, но она подрывает авторитет судебной власти и создает риск для работника. Работодатель, узнавший о противоречащих утверждениях работника после вступления решения в законную силу, может попытаться добиться пересмотра решения по вновь открывшимся обстоятельствам (ст. 392 ГПК РФ). Однако вновь открывшимися являются лишь фактические обстоятельства, объективно имевшие место на время рассмотрения дела и способные повлиять на существо решения, о которых не знал и не мог знать заявитель, а также суд; представленные заявителем новые доказательства основанием для пересмотра служить не могут[72]. Материалы другого дела, в котором работник давал противоречащие объяснения, в большинстве случаев являются именно новыми доказательствами, а не новым фактическим обстоятельством. Пересмотр возможен также в случае, если заведомо ложные показания или фальсификация доказательств установлены вступившим в законную силу приговором (п. 2 ч. 3 ст. 392 ГПК РФ). Учитывая открытость сведений о судебных делах, работодатель при надлежащей осмотрительности, как правило, мог узнать о параллельных процессах, что существенно ограничивает перспективы такого пересмотра. Тем не менее сам риск должен учитываться работником.

Рекомендации для стороны работника. Из изложенного вытекают практические рекомендации, которые одновременно служат способом предотвращения довода о злоупотреблении правом.

Во-первых, целесообразно составить единую хронологию занятости работника у всех работодателей с указанием периодов, режимов работы, размера заработной платы, дат недопуска и приостановления. Эта хронология должна служить основой для фактической части всех исковых заявлений и объяснений.

Во-вторых, работнику следует самостоятельно раскрывать суду сведения о других местах работы и других спорах, объясняя их соотношение со спорным отношением. Раскрытие исключает признак сокрытия, который, как обосновано в § 2.2, составляет ядро злоупотребления правом, и лишает работодателя эффекта «разоблачения».

В-третьих, утверждения о режиме работы должны быть точными и соответствовать действительности. Если работа у разных работодателей выполнялась в режиме неполного рабочего времени, по сменному графику или в определенные дни, это следует прямо указывать, не заявляя о полном рабочем дне там, где его не было.

В-четвертых, следует избегать юридически избыточных утверждений, способных породить противоречие, в частности утверждения о постоянной готовности приступить к работе в период недопуска, если в этот период работник трудился в другом месте. Правовая позиция о среднем заработке, основанная на выводах главы 3, не требует таких утверждений.

В-пятых, основания требований о среднем заработке должны формулироваться единообразно и корректно, с разграничением ст. 142 и 234 ТК РФ, как это обосновано в § 3.2.

Рекомендации для суда. Суду при рассмотрении спора, в котором работодатель ссылается на наличие у работника других аналогичных исков, следует исходить из того, что само по себе наличие таких исков не является доказательством недобросовестности и не свидетельствует о недостоверности позиции работника. Суд должен установить, в чем именно состоит противоречие, если работодатель на него ссылается, и отличать мнимые противоречия и совместимые режимы от действительных противоречий. При наличии действительного противоречия суд оценивает его значение по правилам ст. 67 ГПК РФ и указывает в решении, какие объяснения и почему он принимает или отвергает.

Выводы. Сведения о параллельных процессах работника доступны работодателю и могут быть использованы в качестве письменных доказательств и объяснений стороны. Преюдициальное значение решений по делам с другими работодателями исключено, но материалы этих дел оцениваются судом наряду с другими доказательствами. Различия в позициях работника необходимо типологизировать: одновременность среднего заработка у одного работодателя и работы у другого – мнимое противоречие; совместимые режимы работы противоречия не образуют; действительным противоречием являются взаимоисключающие утверждения о режиме работы, о готовности к работе или о причинах ее прекращения. Действительное противоречие имеет доказательственное значение и может повлечь непринятие объяснений работника, установление иного режима работы или признание отношений недоказанными, но само по себе не является ни злоупотреблением правом, ни эстоппелем в собственном смысле. Наиболее эффективным средством предотвращения соответствующих проблем является единая хронология занятости, самостоятельное раскрытие работником сведений о других местах работы и точность утверждений о режиме работы.

§ 4.2. Недобросовестное пользование процессуальными правами (часть 1 статьи 35 ГПК РФ)

Конструкция злоупотребления правом, рассмотренная в главе 2, относится к осуществлению материальных прав. Наряду с ней процессуальное законодательство содержит самостоятельное требование добросовестного пользования процессуальными правами: лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами (ч. 1 ст. 35 ГПК РФ). В спорах с множественными исками работодатели нередко смешивают эти две категории, утверждая, что само по себе многократное обращение работника в суд является злоупотреблением процессуальными правами и влечет отказ в иске. Настоящий параграф посвящен разграничению материально-правового и процессуального злоупотребления, определению того, какое поведение работника в параллельных процессах может быть квалифицировано как недобросовестное пользование процессуальными правами, и последствиям такой квалификации.

Разграничение материально-правового и процессуального злоупотребления. Материально-правовое злоупотребление связано с осуществлением субъективного материального права – в нашем случае права на признание отношений трудовыми, на заработную плату, на средний заработок. Его последствием является отказ в защите этого права полностью или частично. Процессуальное злоупотребление связано с осуществлением процессуальных прав – права на обращение в суд, на заявление ходатайств, на представление доказательств, на обжалование и других. Его последствия носят процессуальный характер и определяются процессуальным законом: отнесение судебных расходов, взыскание компенсации за фактическую потерю времени, отказ в совершении процессуального действия, частное определение.

Процессуальное злоупотребление само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении материально-правового требования. Суд разрешает спор по существу исходя из установленных обстоятельств и подлежащих применению норм материального права. Если право истца доказано, недобросовестное поведение истца в процессе, например затягивание рассмотрения дела, может повлечь процессуальные санкции, но не лишает его права на удовлетворение иска. Смешение двух видов злоупотребления, при котором суд отказывает в иске по мотиву процессуальной недобросовестности истца, является, на наш взгляд, нарушением норм процессуального права.

Право на обращение в суд и его пределы. Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод (ч. 1 ст. 46 Конституции Российской Федерации). Заинтересованное лицо вправе в порядке, установленном законодательством о гражданском судопроизводстве, обратиться в суд за защитой нарушенных либо оспариваемых прав, свобод или законных интересов (ч. 1 ст. 3 ГПК РФ). Процессуальный закон ограничивает это право лишь в строго определенных случаях, прежде всего при тождестве исков: судья отказывает в принятии искового заявления, если имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (п. 2 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ), а суд оставляет заявление без рассмотрения, если в производстве этого или другого суда имеется возбужденное ранее дело по такому спору (ст. 222 ГПК РФ).

Иски работника к разным работодателям не тождественны: в каждом из них иной ответчик, а часто и иные основания, поскольку каждое требование основано на нарушении, допущенном конкретным работодателем. Следовательно, процессуальный закон не содержит никаких ограничений на предъявление таких исков, и их количество само по себе не может рассматриваться как недобросовестное пользование правом на обращение в суд. Реализация права на судебную защиту против каждого из нарушителей представляет собой прямое проявление конституционной гарантии и злоупотреблением признана быть не может. Как отмечалось в § 1.3, одновременность процессов объясняется самостоятельным течением сроков обращения в суд по каждому из нарушений.

Какое поведение работника может быть процессуально недобросовестным. Сказанное не означает, что в параллельных процессах недобросовестное пользование процессуальными правами со стороны работника невозможно. Можно выделить несколько видов поведения, которые при определенных условиях могут быть так квалифицированы.

Первый вид – необоснованное дробление требований к одному работодателю. Если работник, располагая всеми необходимыми сведениями, предъявляет к одному и тому же работодателю несколько исков, каждый из которых мог быть заявлен в рамках одного дела, например отдельно о признании отношений трудовыми, о взыскании заработной платы и о взыскании среднего заработка за один и тот же период, такое поведение может быть оценено как недобросовестное, поскольку оно увеличивает нагрузку на суд и на ответчика без объективной необходимости. Следует, однако, учитывать, что предъявление нового иска о взыскании среднего заработка за период, истекший после предъявления первого иска, дроблением не является: период приостановления или недопуска продолжается, и право на средний заработок за новый период возникает после рассмотрения первого требования. Кроме того, работник вправе увеличить размер исковых требований в рамках уже возбужденного дела (ч. 1 ст. 39 ГПК РФ), что, как правило, предпочтительнее предъявления нового иска.

Второй вид – представление заведомо недостоверных объяснений и фальсифицированных доказательств. Если работник в одном из процессов заявляет заведомо ложные сведения о режиме работы или представляет фиктивные документы, это является недобросовестным пользованием процессуальными правами, а фальсификация доказательств по гражданскому делу лицом, участвующим в деле, или его представителем образует состав преступления (ч. 1 ст. 303 УК РФ). Этот вид поведения следует отличать от расхождений в позициях, рассмотренных в § 4.1: заведомость и умысел на введение суда в заблуждение должны быть установлены, а не выведены из самого факта противоречия.

Третий вид – систематическое противодействие правильному и своевременному рассмотрению дела: немотивированные ходатайства об отложении, неявка без уважительных причин, необоснованные отводы, заявление ходатайств с целью затягивания процесса. В контексте исков о среднем заработке работодатели иногда утверждают, что работник заинтересован в затягивании процесса, поскольку период, за который начисляется средний заработок, продолжается. Этот довод несостоятелен: продолжительность периода определяется действиями работодателя, который в любой момент может прекратить течение периода, выплатив задолженность, направив уведомление по ст. 142 ТК РФ или предложив работнику приступить к работе (§ 3.4). У работника, следовательно, нет процессуального интереса в затягивании, который мог бы влиять на размер требований.

Четвертый вид – удержание доказательств, истребованных судом. Если работник, располагающий сведениями о других местах работы, имеющими значение для дела, отказывается представить их по требованию суда, суд вправе оценить это поведение по правилам ч. 1 ст. 68 ГПК РФ. Однако это правило применяется лишь к стороне, обязанной доказывать соответствующие обстоятельства, и лишь к доказательствам, находящимся у нее. Как обосновано в § 2.3, бремя доказывания злоупотребления правом лежит на работодателе, и работник не обязан доказывать собственную добросовестность.

Последствия процессуальной недобросовестности. Гражданский процессуальный кодекс не содержит единой санкции за недобросовестное пользование процессуальными правами. Неисполнение процессуальных обязанностей влечет последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве (ч. 2 ст. 35 ГПК РФ). К таким последствиям относятся взыскание со стороны, недобросовестно заявившей неосновательный иск или спор относительно иска либо систематически противодействовавшей правильному и своевременному рассмотрению и разрешению дела, компенсации за фактическую потерю времени (ст. 99 ГПК РФ), отнесение судебных издержек на лицо, злоупотребившее процессуальными правами, либо непризнание понесенных им издержек необходимыми, если это привело к срыву судебного заседания, затягиванию процесса, воспрепятствованию рассмотрению дела и принятию итогового судебного акта[73], вынесение частного определения, а при обнаружении признаков преступления – сообщение об этом в соответствующие органы (ст. 226 ГПК РФ).

Для трудовых споров применение этих последствий к работнику осложняется специальной нормой ст. 393 ТК РФ, согласно которой при обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов. Высшая судебная инстанция разъяснила, что работники освобождаются от уплаты судебных расходов независимо от результатов рассмотрения их требований, в том числе в случае частичного или полного отказа в их удовлетворении, и прямо отнесла к этой категории споры об установлении факта трудовых отношений[74]. Компенсация за фактическую потерю времени по ст. 99 ГПК РФ отнесена процессуальным законом к издержкам, связанным с рассмотрением дела (ст. 94 ГПК РФ), и, следовательно, входит в состав судебных расходов. Возникает вопрос о соотношении специальной трудоправовой нормы об освобождении от судебных расходов и общих процессуальных правил об отнесении расходов на недобросовестную сторону.

Полагаем, что приоритет должен отдаваться ст. 393 ТК РФ как специальной норме, выражающей публичную цель обеспечения доступа работника к правосудию. Отнесение судебных расходов на работника по мотиву его процессуальной недобросовестности создало бы для работодателей стимул к систематическому выдвижению доводов о злоупотреблении в каждом трудовом споре с целью создания для работника финансового риска, от которого законодатель намеренно его освободил. Исключение из этого правила может быть допустимо лишь в случаях, когда недобросовестность работника установлена вступившим в законную силу приговором суда, например при фальсификации доказательств, поскольку освобождение от судебных расходов не может служить защитой уголовно наказуемого поведения. Этот вопрос требует разрешения законодателем или высшей судебной инстанцией.

Отсутствие в ГПК РФ общего правила об отказе в процессуальных действиях. В арбитражном процессе закон прямо допускает отказ в удовлетворении заявлений и ходатайств лица, участвующего в деле, если они не были своевременно поданы вследствие злоупотребления процессуальными правами и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта[75]. Гражданский процессуальный кодекс аналогичной общей нормы не содержит, хотя суд общей юрисдикции, разрешая ходатайства, вправе отказать в их удовлетворении, если они не обоснованы. Сопоставление показывает, что даже в арбитражном процессе последствием процессуального злоупотребления является отказ в совершении процессуального действия, а не отказ в удовлетворении иска по существу. Это подтверждает вывод о том, что процессуальная недобросовестность не может служить основанием для отказа в материально-правовом требовании.

Процессуальная недобросовестность работодателя. Требование ч. 1 ст. 35 ГПК РФ обращено ко всем лицам, участвующим в деле, в том числе к работодателю. В спорах о признании отношений трудовыми наиболее распространенными формами процессуальной недобросовестности работодателя являются непредставление истребованных судом документов – табелей учета рабочего времени, пропускных журналов, записей систем видеонаблюдения, переписки, – неявка без уважительных причин, представление документов, составленных после возникновения спора. Для таких случаев процессуальный закон предусматривает механизм, прямо ориентированный на защиту работника: если сторона, обязанная доказывать свои возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ). В спорах с множественными исками этот механизм имеет особое значение, поскольку работодатель, отрицающий трудовые отношения и одновременно удерживающий доказательства, которые могли бы их подтвердить или опровергнуть, не может рассчитывать на то, что суд примет его версию.

Роль представителя. Требование добросовестного пользования процессуальными правами распространяется и на представителей. Представитель работника, участвующий в нескольких процессах одного доверителя против разных работодателей, несет особую ответственность за согласованность позиций, рассмотренную в § 4.1. Вместе с тем, как обосновано в § 2.2, сам факт профессионального представительства, в том числе на условиях вознаграждения, зависящего от результата, не характеризует поведение работника как недобросовестное и не может учитываться при оценке его добросовестности.

Выводы. Материально-правовое и процессуальное злоупотребление являются разными категориями и влекут разные последствия; процессуальная недобросовестность не может служить основанием для отказа в удовлетворении материально-правового требования. Иски работника к разным работодателям не тождественны, процессуальный закон не ограничивает их предъявление, и их количество само по себе не является недобросовестным пользованием правом на обращение в суд. Недобросовестным может быть признано необоснованное дробление требований к одному работодателю, представление заведомо недостоверных объяснений и фальсифицированных доказательств, систематическое противодействие рассмотрению дела и удержание истребованных доказательств; довод о заинтересованности работника в затягивании процесса несостоятелен, поскольку продолжительность периода взыскания зависит от действий работодателя. Последствия процессуальной недобросовестности работника ограничены специальной нормой ст. 393 ТК РФ, которая должна иметь приоритет перед общими правилами об отнесении судебных расходов, за исключением случаев уголовно наказуемого поведения. Требование добросовестности распространяется и на работодателя, для недобросовестного поведения которого процессуальный закон предусматривает специальный механизм ч. 1 ст. 68 ГПК РФ.

§ 4.3. Анализ судебной практики

Предыдущие главы содержат теоретические выводы, сформулированные преимущественно на основе формально-догматического, системного и телеологического толкования. Их проверка требует обращения к правоприменительной практике. Настоящий параграф посвящен анализу позиций Верховного Суда Российской Федерации и тенденций практики судов общей юрисдикции по вопросам, составляющим предмет исследования. Следует сразу оговорить ограничение: специальной позиции высшей судебной инстанции о злоупотреблении правом работником, защищающим свои права против нескольких работодателей при множественной неоформленной занятости, в опубликованной практике нам обнаружить не удалось. Поэтому анализ строится на позициях по смежным вопросам, из которых могут быть выведены подходы к предмету исследования, и на конкретных делах, иллюстрирующих соответствующие проблемы.

Методика анализа. Отбор судебных актов осуществлялся по следующим критериям: наличие спора о признании отношений трудовыми при неоформленном трудовом договоре; наличие требования о взыскании среднего заработка за период приостановления работы или незаконного лишения возможности трудиться; наличие довода о злоупотреблении правом со стороны работника или работодателя; наличие сведений о занятости работника у других работодателей или о других трудовых спорах. Источниками служили справочные правовые системы, официальные сайты судов и государственная автоматизированная система «Правосудие». Применительно к каждому акту фиксировались фабула, позиции сторон, выводы суда о добросовестности работника, способ определения периода трудовых отношений и периода взыскания, а также результат рассмотрения.

Позиции Верховного Суда Российской Федерации. Анализ практики высшей судебной инстанции позволяет выделить несколько устойчивых линий, имеющих значение для предмета исследования.

Первая линия – презумпция трудовых отношений и распределение бремени доказывания. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации последовательно отменяет судебные акты, которыми работникам отказано в признании отношений трудовыми со ссылкой на отсутствие оформленных документов и на недостаточность представленных работником доказательств. Высшая судебная инстанция указывает, что наличие трудовых отношений презюмируется, бремя доказывания их отсутствия лежит на работодателе, а суды должны устанавливать признаки трудового отношения по существу, не ограничиваясь формальной проверкой документов[76]. Так, в деле по иску двух работников к обществу с ограниченной ответственностью об установлении факта трудовых отношений суды первой и апелляционной инстанций отказали в иске, сославшись на отсутствие документального оформления и на недоказанность истцами допуска к работе. Судебная коллегия признала, что суды отдали приоритет юридическому оформлению отношений, не выясняя, имелись ли в действительности признаки трудового договора, произвольно применили ст. 56 ГПК РФ и неправильно распределили бремя доказывания, не учли императивное требование ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ о толковании неустранимых сомнений в пользу наличия трудовых отношений, и направила дело на новое рассмотрение. Эта линия подтверждает выводы § 1.3 и 2.3 о распределении бремени доказывания.

Вторая линия – злоупотребление правом со стороны работодателя. В том же деле Верховный Суд Российской Федерации указал на необходимость выяснить, не было ли со стороны работодателя злоупотребления правом на заключение трудового договора вопреки намерению работников, являющихся экономически более слабой стороной, заключить именно трудовой договор, сославшись на правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации о предотвращении злоупотреблений со стороны работодателей[77]. Та же позиция закреплена в разъяснениях Пленума и в Обзоре практики: неоформление работодателем трудового договора в установленный срок вопреки намерению работника может быть расценено как злоупотребление со стороны работодателя правом на заключение трудового договора[78]. Эта позиция важна как подтверждение двусторонности общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом, обоснованной в § 2.1. Высшая судебная инстанция применяет конструкцию злоупотребления прежде всего к поведению работодателя, уклоняющегося от надлежащего оформления трудовых отношений, то есть именно к тому поведению, которое порождает ситуацию, составляющую предмет исследования.

Третья линия – квалификация невыплаты заработной платы как незаконного лишения возможности трудиться. До внесения в ст. 142 ТК РФ положения о сохранении среднего заработка Верховный Суд Российской Федерации указал, что невыплата заработной платы является противоправным бездействием работодателя, которое следует рассматривать как незаконное лишение работника возможности трудиться, и признал за работником право на средний заработок за период приостановления работы на основании ст. 234 ТК РФ, указав, что приостановление является мерой вынужденного характера, направленной на стимулирование работодателя, а его период подлежит оплате как время вынужденного прогула[79]. Эта позиция подтверждает выводы § 3.1 и 3.2 о санкционной природе выплаты и о генетической связи приостановления работы с незаконным лишением возможности трудиться.

Четвертая линия – недопустимость зачета заработка у другого работодателя. Разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 последовательно применяется судами при оплате времени вынужденного прогула. Вопрос о распространении этого разъяснения на средний заработок за период приостановления работы и на иные случаи незаконного лишения возможности трудиться в практике высшей судебной инстанции, насколько нам известно, специально не рассматривался.

Злоупотребление правом работником в практике судов общей юрисдикции. Практика судов общей юрисдикции по применению конструкции злоупотребления правом к работникам сосредоточена прежде всего на случаях, прямо названных в п. 27 постановления Пленума № 2. Суды квалифицируют как злоупотребление сокрытие работником временной нетрудоспособности при увольнении, указывая, что работник, не поставивший работодателя в известность, искусственно создал условия для последующего обращения в суд[80], а также сокрытие членства в профсоюзной организации[81]. В обоих случаях ядро недобросовестности составляет сокрытие, а суды используют формулу об искусственном создании условий для обращения в суд. Это соответствует критериям, сформулированным в § 2.2.

В литературе отмечается, что суды в трудовых спорах применяют как п. 27 постановления Пленума № 2, так и непосредственно ст. 10 ГК РФ, причем проверке на добросовестность подвергается поведение не только работников, но и работодателей[82]. Вместе с тем, как показывает анализ, в спорах о признании отношений трудовыми и о среднем заработке доводы о злоупотреблении правом работником, как правило, заявляются работодателями без конкретизации признаков недобросовестности и в сочетании с доводами об отсутствии трудовых отношений. Суды в таких случаях обычно разрешают спор по существу исходя из доказанности или недоказанности трудовых отношений, не давая самостоятельной оценки доводу о злоупотреблении.

Противоречия в практике по вопросу о прекращении периода приостановления. Анализ выявил расхождения в практике по вопросу, непосредственно связанному с определением периода взыскания (§ 3.4): прекращается ли период приостановления работы, если работодатель выплатил задолженность по заработной плате, но не выплатил средний заработок за период приостановления. В одних случаях суды исходили из того, что невыплата среднего заработка за период приостановления сама является задержкой выплаты причитающихся работнику сумм и может служить основанием для продолжения приостановления; в других – что невыплата среднего заработка, взысканного судебными актами, основанием для приостановления работы не является. Этот вопрос имеет значение для споров с множественными исками, поскольку от его решения зависит момент прекращения периода, за который работник вправе требовать средний заработок, и требует разрешения высшей судебной инстанцией.

Анализ дела с УИД 77RS0022-02-2024-020722-07. В эмпирическую базу исследования включено дело, рассмотренное Преображенским районным судом города Москвы (решение от 14.10.2025 по делу № 2-4330/2025) и Московским городским судом в апелляционном порядке (апелляционное определение от 19.05.2026 по делу № 33-16843/2026). Суд не принял во внимание утверждение представителя ответчика о том, что у истца уже имеется основное место работы и поэтому он не мог быть трудоустроен у ответчика, поскольку Трудовой кодекс РФ не содержит запрета на заключение трудового договора по основному месту с несколькими работодателями.

Предварительные выводы из анализа практики. Даже с учетом ограниченности опубликованного материала можно сформулировать следующие выводы. Во-первых, практика высшей судебной инстанции последовательно исходит из презумпции трудовых отношений, возложения бремени доказывания на работодателя и недопустимости формального подхода; эти позиции полностью соответствуют выводам настоящего исследования. Во-вторых, высшая судебная инстанция применяет конструкцию злоупотребления правом к работодателю, уклоняющемуся от оформления трудовых отношений, что подтверждает двусторонность принципа и тезис о том, что источником ситуаций с множественными исками является поведение работодателей. В-третьих, практика судов общей юрисдикции квалифицирует как злоупотребление правом работника прежде всего сокрытие юридически значимых обстоятельств, что соответствует предложенным критериям. В-четвертых, специальной позиции высшей судебной инстанции по вопросам множественных исков, зачета заработка у другого работодателя при приостановлении работы и определения периода взыскания при трудоустройстве работника в другом месте не сформировано, что создает риск расхождения практики и обусловливает необходимость предложений, формулируемых в главе 5.

ГЛАВА 5. СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

§ 5.1. Предложения de lege ferenda

Проведенное исследование выявило ряд пробелов и неопределенностей действующего законодательства, которые порождают расхождения в правоприменении и создают условия для необоснованного применения конструкции злоупотребления правом к работнику, защищающему свои права против нескольких работодателей. В предыдущих параграфах предложения по совершенствованию законодательства формулировались применительно к отдельным вопросам. Настоящий параграф сводит их в единую систему, уточняет формулировки, определяет место каждой нормы в структуре Трудового кодекса Российской Федерации и оценивает возможные возражения.

Предложения построены на трех исходных началах. Первое – компенсаторная функция трудового права: регулирование должно учитывать экономическое неравенство сторон и информационную асимметрию, а неисполнение работодателем обязанностей не должно обращаться против работника. Второе – определенность и предсказуемость регулирования: работник и работодатель должны иметь возможность заранее оценить правовые последствия своего поведения. Третье – баланс интересов: предложения не должны создавать для работника необоснованных преимуществ и должны сохранять за работодателем эффективные средства прекращения неблагоприятных для него последствий собственных нарушений.

1. Общая норма о недопустимости злоупотребления правом. Как обосновано в § 2.1, отсутствие в Трудовом кодексе общей нормы о злоупотреблении правом порождает применение ст. 10 ГК РФ по аналогии, методологически уязвимое и ведущее к асимметрии применения конструкции против работника. Предлагается дополнить главу 1 Трудового кодекса статьей 2.1 «Недопустимость злоупотребления правом» следующего содержания:

«1. Не допускается осуществление работником и работодателем прав, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором, исключительно с намерением причинить вред другой стороне, а также иное заведомо недобросовестное осуществление прав.

2. Добросовестность сторон трудовых отношений предполагается. Бремя доказывания недобросовестности лежит на стороне, которая на нее ссылается.
3. Не может признаваться недобросовестным поведение работника, обусловленное неисполнением или ненадлежащим исполнением работодателем обязанностей, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором. Наличие у работника трудовых отношений с другими работодателями, обращение работника в суд с требованиями к другим работодателям и привлечение им представителя не могут сами по себе рассматриваться как признаки недобросовестности.
4. В случае установления злоупотребления правом суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает в защите права в той мере, в какой право осуществлялось недобросовестно. Выводы суда о злоупотреблении правом должны быть мотивированы со ссылкой на конкретные обстоятельства и доказательства».

По сравнению с первоначальной редакцией, предложенной в § 2.1, в п. 3 включено второе предложение, содержащее негативные критерии, выработанные в § 2.2. Его цель – исключить наиболее распространенные доводы работодателей, основанные на самом факте множественной занятости и множественных исков. Размещение нормы в главе 1 Кодекса, непосредственно после статьи об основных принципах правового регулирования трудовых отношений, подчеркивает ее общеотраслевой характер и связь с принципом обеспечения права на защиту трудовых прав.

Возможное возражение состоит в том, что закрепление общей нормы о злоупотреблении расширит применение этой конструкции в трудовых спорах. Это возражение не учитывает, что конструкция уже применяется на основании ст. 10 ГК РФ, но без отраслевых ограничений. Предлагаемая норма новой санкции не вводит. Она ограничивает существующую практику, распределяя бремя доказывания, исключая выведение недобросовестности работника из нарушений работодателя и ориентируя суд на соразмерные последствия.

2. Недопустимость уменьшения среднего заработка на доходы из иных источников. Как обосновано в § 3.3, правило о недопустимости зачета заработка у другого работодателя, выработанное судебной практикой применительно к вынужденному прогулу, подлежит распространению на все случаи сохранения и взыскания среднего заработка в связи с нарушением прав работника. Предлагается дополнить ст. 142 ТК РФ после части четвертой новой частью следующего содержания:

«Сохраняемый на период приостановления работы средний заработок не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной работником у другого работодателя, а также на суммы пособий, выплаченных работнику в этот период. Работник вправе в период приостановления работы выполнять работу у другого работодателя».

Аналогично предлагается дополнить ст. 234 ТК РФ частью второй следующего содержания:

«Размер возмещения не полученного работником заработка не подлежит уменьшению на суммы заработной платы, полученной работником у другого работодателя в период, за который производится возмещение, а также на суммы пособий, выплаченных работнику в этот период, за исключением выходного пособия, выплаченного работнику тем же работодателем в связи с тем же увольнением».

Закрепление этих правил в законе придаст нормативную силу позиции, которая в настоящее время основана на разъяснении Пленума и системном толковании, устранит основания для расхождений в практике и исключит один из распространенных доводов, выдвигаемых под видом злоупотребления правом. Прямое указание на право работника выполнять работу у другого работодателя в период приостановления устраняет неопределенность, на которую ссылаются работодатели, утверждая, что работник обязан находиться в готовности к выходу на работу.

Возможное возражение связано с кумуляцией выплат при множественных исках, рассмотренной в § 3.3. Как показано там, кумуляция является следствием множественности нарушителей и ограничивается механизмами исчисления среднего заработка по фактическому режиму работы и контролем каждого работодателя над продолжительностью периода. Предлагаемые нормы эти механизмы не затрагивают.

3. Уточнение момента прекращения периода приостановления работы. Анализ практики (§ 4.3) выявил расхождение по вопросу о том, прекращается ли период приостановления, если работодатель погасил задолженность по заработной плате, но не выплатил средний заработок за период приостановления. Предлагается изложить часть пятую ст. 142 ТК РФ в следующей редакции:

«Работник, отсутствовавший в свое рабочее время на рабочем месте в период приостановления работы, обязан выйти на работу не позднее следующего рабочего дня после получения письменного уведомления от работодателя о готовности произвести выплату задержанной заработной платы, среднего заработка за период приостановления работы и денежной компенсации, предусмотренной статьей 236 настоящего Кодекса, в день выхода работника на работу».

Предлагаемая редакция исходит из того, что средний заработок за период приостановления и компенсация за задержку являются частью обязательства работодателя, неисполнение которого вызвало приостановление. Работодатель, желающий прекратить течение периода, должен исполнить обязательство полностью. Для работодателя это не создает чрезмерного бремени, поскольку продолжительность периода по-прежнему находится под его контролем.

4. Продолжение признанных судом трудовых отношений. Как обосновано в § 1.3 и 3.4, отождествление окончания неоформленных трудовых отношений с днем прекращения фактического допуска к работе противоречит ст. 77 и 84.1 ТК РФ. Предлагается дополнить ст. 19.1 ТК РФ частью пятой следующего содержания:

«Трудовые отношения, признанные судом, продолжаются до их прекращения по основаниям и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом и иными федеральными законами. Прекращение фактического допущения работника к работе по инициативе работодателя, а также возникновение у работника трудовых отношений с другим работодателем не являются основаниями прекращения трудовых отношений. По требованию работника суд одновременно с признанием отношений трудовыми вправе признать их прекращенными по инициативе работника с даты, указанной работником, но не позднее даты вынесения решения суда».

Первое предложение нормы фиксирует общий принцип. Второе исключает наиболее распространенные ошибочные квалификации – отождествление недопуска с увольнением и трудоустройства в другом месте с прекращением прежних отношений. Третье предоставляет работнику, не желающему продолжать отношения с работодателем-нарушителем, возможность достичь правовой определенности в рамках одного процесса, не прибегая к отдельной процедуре увольнения. Одновременно норма сохраняет за работодателем все законные способы прекращения отношений, в том числе предложение работнику приступить к работе и прекращение договора по предусмотренным законом основаниям.

5. Квалификация признанных трудовых отношений как работы в общем режиме. Как обосновано в § 1.2 и 1.3, совместительство является специальным правовым режимом, возникающим только при наличии соответствующего условия трудового договора. Предлагается дополнить ст. 282 ТК РФ частью следующего содержания:

«При отсутствии в трудовом договоре указания на то, что работа является совместительством, работа не считается совместительством. В случае признания отношений трудовыми в судебном порядке работа считается совместительством, если работодатель докажет, что условие о работе по совместительству было согласовано сторонами. Наличие у работника трудовых отношений с другими работодателями само по себе не является основанием для признания работы совместительством».

Норма устраняет неопределенность, порождаемую отсутствием легального определения основной работы, закрепляет договорный характер режима совместительства и распределяет бремя доказывания в неоформленных отношениях в соответствии с общим подходом, согласно которому последствия неоформления договора несет работодатель.

6. Охрана здоровья работника при множественной занятости. Изложенные предложения исходят из допустимости множественных трудовых отношений в общем режиме. Однако, как отмечено в § 1.2, отсутствие механизма совокупного ограничения продолжительности труда представляет собой пробел, затрагивающий охранительную функцию трудового права. Введение общего совокупного ограничения по германской модели, предполагающей суммирование рабочего времени у разных работодателей, представляется в российских условиях преждевременным: оно потребовало бы создания механизма обмена сведениями о рабочем времени между работодателями и возложения на работника обязанности информирования, что при массовом распространении неформальной занятости создало бы для работодателей-нарушителей дополнительный довод против работника. Вместе с тем представляется обоснованным ограниченное решение, касающееся работ, при выполнении которых риск для жизни и здоровья наиболее высок.

Предлагается дополнить ст. 282 ТК РФ положением, распространяющим ограничения, установленные для работы по совместительству во вредных и (или) опасных условиях труда, на работу по нескольким трудовым договорам в общем режиме, если работа по каждому из них связана с такими условиями, и возлагающим на работника обязанность сообщать работодателю о такой занятости. Последствием нарушения этого ограничения должно быть прекращение трудового договора по п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ с соблюдением гарантий ч. 2 ст. 84 ТК РФ, а не увольнение за представление подложных документов, как это нередко имеет место в судебной практике, обоснованность которой вызывает серьезные сомнения.

7. Освобождение работника от судебных расходов. Как обосновано в § 4.2, соотношение ст. 393 ТК РФ с правилами процессуального законодательства об отнесении судебных расходов на недобросовестную сторону нуждается в уточнении. Предлагается дополнить ст. 393 ТК РФ предложением следующего содержания: «Освобождение от судебных расходов распространяется в том числе на компенсацию за фактическую потерю времени и не зависит от результата рассмотрения дела, за исключением случаев, когда недобросовестность работника при рассмотрении дела установлена вступившим в законную силу приговором суда».

Это уточнение сохраняет публичную цель ст. 393 ТК РФ – обеспечение доступа работника к правосудию без финансового риска – и исключает использование доводов о процессуальной недобросовестности для создания такого риска. Одновременно оно не лишает защиты работодателя в случаях уголовно наказуемого поведения работника, например фальсификации доказательств.

Взаимосвязь предложений. Предлагаемые изменения образуют систему. Общая норма о злоупотреблении правом (предложение 1) задает рамку, в которой оцениваются доводы о недобросовестности работника. Нормы о недопустимости зачета (предложение 2), о моменте прекращения периода приостановления (предложение 3) и о продолжении признанных трудовых отношений (предложение 4) устраняют материально-правовые неопределенности, которые в настоящее время восполняются обращением к конструкции злоупотребления. Норма о квалификации признанных отношений как работы в общем режиме (предложение 5) закрепляет правомерность множественной занятости. Норма об охране здоровья (предложение 6) восполняет пробел, выявленный при анализе концепции множественности основных мест работы, и тем самым отвечает на наиболее серьезное возражение против этой концепции. Уточнение ст. 393 ТК РФ (предложение 7) обеспечивает процессуальную защиту работника.

Социально-экономическая оценка. Предлагаемые изменения усиливают ответственность работодателей, уклоняющихся от оформления трудовых отношений и задерживающих выплату заработной платы. Их ожидаемый эффект – снижение привлекательности неформальной занятости для работодателей: работодатель, знающий, что последствия его нарушений не будут переложены на работника путем зачета, сокращения периода или обвинения в злоупотреблении, получает стимул к надлежащему оформлению отношений и своевременной выплате заработной платы. Для добросовестных работодателей предлагаемые изменения никаких дополнительных обременений не создают, поскольку все они связаны с последствиями нарушений. Одновременно сохраняются и уточняются механизмы, позволяющие работодателю ограничить свою ответственность путем исполнения обязанностей, а суду – отказать в защите работнику, действительно злоупотребляющему правом.

Выводы. Предложения по совершенствованию законодательства включают: закрепление в Трудовом кодексе общей нормы о недопустимости злоупотребления правом с отраслевыми ограничениями; закрепление недопустимости уменьшения среднего заработка на доходы из иных источников в ст. 142 и 234 ТК РФ; уточнение момента прекращения периода приостановления работы; закрепление правила о продолжении признанных судом трудовых отношений до их законного прекращения; закрепление договорного характера режима совместительства и его доказывания работодателем; ограниченное регулирование множественной занятости во вредных и опасных условиях; уточнение пределов освобождения работника от судебных расходов. В совокупности эти предложения устраняют неопределенности, которые в настоящее время порождают необоснованное применение конструкции злоупотребления правом к работнику, и усиливают превентивную функцию ответственности работодателя. До их принятия значительная часть соответствующих положений может быть закреплена в разъяснениях Пленума Верховного Суда Российской Федерации, проект которых предлагается в следующем параграфе.

§ 5.2. Проект разъяснений для Пленума Верховного Суда Российской Федерации

Предложения по совершенствованию законодательства, сформулированные в § 5.1, требуют для своей реализации законодательной процедуры, продолжительность и исход которой заранее определить невозможно. Между тем значительная часть выявленных в исследовании неопределенностей может быть устранена средствами судебного толкования. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства дает судам разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126 Конституции Российской Федерации, ст. 2 и 5 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации»). Разъяснения Пленума не создают новых норм, но устанавливают обязательный для судов способ толкования действующих. Поэтому в проект разъяснений включены лишь те положения, которые могут быть обоснованы толкованием действующего законодательства, без предложений, требующих изменения закона, – таких как освобождение работника от компенсации за фактическую потерю времени в случаях, прямо не охватываемых ст. 393 ТК РФ, или новые ограничения при работе во вредных условиях.

Возможны два способа оформления разъяснений: принятие самостоятельного постановления Пленума, посвященного спорам о признании отношений трудовыми и о сохранении среднего заработка при нарушении работодателем обязанностей по оформлению трудовых отношений и оплате труда, либо внесение изменений в постановления Пленума от 17.03.2004 № 2 и от 29.05.2018 № 15. Первый способ предпочтительнее: он позволяет изложить разъяснения системно и охватить вопросы, выходящие за пределы предмета каждого из действующих постановлений. Ниже проект изложен в форме самостоятельного постановления; после каждой группы пунктов дается краткий комментарий со ссылками на параграфы исследования, в которых соответствующее положение обосновано.

Проект

постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах, возникающих у судов при рассмотрении споров о признании отношений трудовыми и о сохранении среднего заработка при нарушении работодателем обязанностей по оформлению трудовых отношений и оплате труда»

В связи с вопросами, возникающими у судов при рассмотрении споров о признании отношений трудовыми, о взыскании среднего заработка за период приостановления работы и за период незаконного лишения работника возможности трудиться, в том числе в случаях, когда работник состоит или состоял в трудовых отношениях с несколькими работодателями, и в целях обеспечения единства практики применения судами законодательства Пленум Верховного Суда Российской Федерации, руководствуясь статьей 126 Конституции Российской Федерации, статьями 2 и 5 Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», постановляет дать следующие разъяснения.

Общие положения о добросовестности сторон трудовых отношений

1. При рассмотрении трудовых споров судам следует исходить из того, что общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом распространяется на обе стороны трудовых отношений. Применение этого принципа осуществляется с учетом основных принципов правового регулирования трудовых отношений, закрепленных в статье 2 Трудового кодекса Российской Федерации, в том числе принципа обеспечения права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод, включая судебную защиту.
2. Злоупотреблением правом со стороны работника может быть признано лишь умышленное осуществление права с целью причинить вред работодателю либо иное заведомо недобросовестное его осуществление, в частности сокрытие работником от работодателя или суда обстоятельств, которые он обязан сообщить либо которые имеют значение для правильного разрешения дела, искусственное создание работником условий для возникновения права, осуществление права при отсутствии защищаемого им законного интереса.
3. Добросовестность работника предполагается. Бремя доказывания обстоятельств, свидетельствующих о злоупотреблении правом со стороны работника, лежит на работодателе. Неустранимые сомнения в добросовестности работника толкуются в его пользу.
4. Не может признаваться недобросовестным поведение работника, обусловленное неисполнением или ненадлежащим исполнением работодателем своих обязанностей, в том числе обязанности оформить трудовой договор в письменной форме, допустить работника к работе, своевременно и в полном размере выплачивать заработную плату. Сами по себе не свидетельствуют о злоупотреблении правом: наличие у работника трудовых отношений с другими работодателями, в том числе без условия о работе по совместительству; трудоустройство работника у другого работодателя после прекращения допуска к работе либо в период приостановления работы; обращение работника в суд с однородными требованиями к разным работодателям, в том числе одновременно; привлечение работником представителя и условия соглашения о вознаграждении представителя; стремление работника получить причитающиеся ему в соответствии с законом денежные суммы.
5. Вопрос о злоупотреблении правом со стороны работника разрешается судом после установления наличия у работника права и условий его возникновения. Если суд придет к выводу об отсутствии у работника права либо о недоказанности обстоятельств, на которых основаны его требования, в удовлетворении иска отказывается по этим основаниям без квалификации поведения работника как злоупотребления правом.
6. Суд вправе по собственной инициативе вынести на обсуждение сторон вопрос о злоупотреблении правом со стороны работника лишь в случае, если соответствующие обстоятельства явно следуют из материалов дела, и обязан предоставить работнику возможность дать объяснения и представить доказательства.
7. Установив злоупотребление правом со стороны работника, суд с учетом характера и последствий злоупотребления отказывает в защите права в той мере, в какой право осуществлялось недобросовестно. В мотивировочной части решения должны быть указаны конкретные действия работника, признанные недобросовестными, доказательства, подтверждающие эти действия, обстоятельства, на основании которых сделан вывод о заведомости, и мотивы, по которым избранное последствие признано соразмерным.

Комментарий к пунктам 1–7. Пункты 1–4 воспроизводят в форме разъяснения содержание общей нормы о злоупотреблении правом, предложенной в § 5.1, в той части, в какой оно может быть выведено из действующего законодательства: общеправового принципа, ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, ст. 2 ТК РФ, ч. 1 ст. 56 ГПК РФ и ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ (обоснование – § 2.1–2.3). Пункт 5 закрепляет методологическую последовательность, обоснованную в § 2.2. Пункт 6 корректирует применительно к трудовым спорам разъяснение п. 1 постановления Пленума от 23.06.2015 № 25 (§ 2.3). Пункт 7 основан на подходе п. 27 постановления Пленума № 2 и требованиях ч. 4 ст. 198 ГПК РФ.

Признание отношений трудовыми при множественной занятости работника

8. Наличие у работника трудовых отношений с другими работодателями само по себе не является основанием для отказа в признании отношений трудовыми. При оценке признаков трудового отношения судам следует учитывать, что указание на выплату вознаграждения как единственного или основного источника дохода работника носит характер индикатора и при наличии у работника нескольких мест работы не может служить основанием для вывода об отсутствии трудовых отношений. Интеграция работника в организационную структуру работодателя и подчинение правилам внутреннего трудового распорядка оцениваются применительно к режиму работы, в котором работник фактически выполнял работу, в том числе на условиях неполного рабочего времени, по сменному графику или в определенные дни.
9. Если трудовой договор в письменной форме не заключался, работа, выполнявшаяся работником, не считается работой по совместительству, если работодатель не докажет, что условие о работе по совместительству было согласовано сторонами. Наличие у работника трудовых отношений с другими работодателями само по себе не является основанием для признания работы совместительством.
10. Трудовые отношения, признанные судом, считаются возникшими со дня фактического допущения работника к работе и продолжаются до их прекращения по основаниям и в порядке, которые установлены Трудовым кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами. Прекращение фактического допущения работника к работе по инициативе работодателя, а также трудоустройство работника у другого работодателя не являются основаниями прекращения трудовых отношений. Письменное сообщение работника, в том числе направленное с использованием электронных средств связи, о прекращении работы по собственному желанию может быть оценено судом как предупреждение работодателя о расторжении трудового договора по инициативе работника.
11. При формулировании исковых требований о признании отношений трудовыми суду следует в ходе подготовки дела к судебному разбирательству разъяснять работнику правовые последствия указания даты окончания трудовых отношений, в том числе для определения периода, за который может быть взыскан средний заработок.

Комментарий к пунктам 8–11. Пункт 8 основан на анализе признаков трудового отношения в § 1.3 и уточняет применение разъяснений постановления Пленума № 15 к множественной занятости. Пункт 9 отражает договорную природу режима совместительства (§ 1.2) и распределяет бремя доказывания с учетом того, что последствия неоформления договора несет работодатель. Пункт 10 основан на ст. 19.1, 77, 80 и 84.1 ТК РФ (§ 1.3, 3.4). Пункт 11 опирается на обязанность суда при подготовке дела уточнять обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, и разъяснять сторонам их права (ст. 148, 150 ГПК РФ), а также на разъяснения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2026 № 15 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству» о действиях судьи по уточнению фактических обстоятельств и определению предмета доказывания и о праве судьи вызвать истца для опроса по существу заявленных требований в целях их выяснения и уточнения (п. 8, 21); он направлен на предотвращение ситуаций, когда работник, не осознавая последствий, сам ограничивает период своих требований.

Средний заработок при приостановлении работы и незаконном лишении возможности трудиться

12. Прекращение работодателем фактического допущения работника к работе без законного основания является незаконным лишением работника возможности трудиться и влечет обязанность работодателя возместить работнику не полученный им заработок в соответствии со статьей 234 Трудового кодекса Российской Федерации за весь период недопуска.
13. Работник, трудовой договор с которым не был оформлен в письменной форме, вправе приостановить работу в соответствии со статьей 142 Трудового кодекса Российской Федерации. Правомерность приостановления оценивается судом исходя из того, что трудовые отношения существовали со дня фактического допущения к работе. Письменное извещение работодателя считается надлежащим, если оно направлено по адресу работодателя, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц или Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, либо вручено лицу, фактически осуществлявшему от имени работодателя руководство работой работника.
14. Направление работником уведомления о приостановлении работы после прекращения допуска к работе не свидетельствует о недобросовестности работника. Если судом установлен факт незаконного лишения работника возможности трудиться, средний заработок за соответствующий период взыскивается на основании статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации; если такой факт не установлен, но установлены условия приостановления работы, средний заработок взыскивается на основании статьи 142 Трудового кодекса Российской Федерации. Взыскание среднего заработка за один и тот же период по обоим основаниям не допускается. Суд определяет подлежащую применению норму исходя из установленных обстоятельств и не связан ссылками истца на правовые нормы.
15. Средний заработок, сохраняемый за работником на период приостановления работы, а также не полученный работником заработок, возмещаемый в соответствии со статьей 234 Трудового кодекса Российской Федерации, не подлежат уменьшению на суммы заработной платы, полученной работником у другого работодателя в соответствующий период, а также на суммы пособия по временной нетрудоспособности и пособия по безработице, выплаченных работнику в этот период. Выполнение работником работы у другого работодателя в период приостановления работы или в период незаконного лишения возможности трудиться не является основанием для отказа во взыскании среднего заработка.
16. Период приостановления работы прекращается выплатой работнику задержанной заработной платы и среднего заработка за период приостановления либо получением работником письменного уведомления работодателя о готовности произвести эти выплаты в день выхода работника на работу. До получения такого уведомления работник не обязан находиться в готовности к выходу на работу. Период незаконного лишения возможности трудиться прекращается допуском работника к работе, в том числе предложением работодателя приступить к работе, доведенным до сведения работника, либо прекращением трудового договора по основаниям и в порядке, которые установлены законом.

Комментарий к пунктам 12–16. Пункт 12 основан на ст. 234 ТК РФ и позиции Верховного Суда Российской Федерации о квалификации противоправного бездействия работодателя как незаконного лишения возможности трудиться (определение от 03.09.2010 № 19-В10-10; § 3.1, 3.2, 4.3). Пункт 13 выражает ретроспективный характер признания отношений трудовыми (§ 3.1). Пункт 14 закрепляет правило квалификации, обоснованное в § 3.2. Пункт 15 распространяет разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума № 2 на все случаи незаконного лишения возможности трудиться и на приостановление работы; такое распространение согласуется с мотивировкой самого разъяснения, согласно которой зачет не производится, поскольку указанные выплаты законом не отнесены к подлежащим зачету, и с позицией Верховного Суда Российской Федерации об оплате периода приостановления как времени вынужденного прогула (§ 3.3). Пункт 16 толкует ст. 142 ТК РФ с учетом того, что средний заработок за период приостановления является частью обязательства работодателя, неисполнение которого вызвало приостановление; тем самым устраняется расхождение в практике, выявленное в § 4.3. Как отмечено в § 5.1, законодательное решение этого вопроса предпочтительнее, однако предлагаемое толкование, на наш взгляд, допустимо и при действующей редакции ст. 142 ТК РФ, поскольку выплата среднего заработка за период приостановления относится к суммам, причитающимся работнику, задержка которых образует основание приостановления.

Процессуальные вопросы

17. Наличие у работника других судебных споров с иными работодателями само по себе не является доказательством недобросовестности работника и недостоверности его объяснений. Материалы других дел, в том числе объяснения работника, данные в них, могут быть исследованы судом как письменные доказательства и оцениваются по правилам статьи 67 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с другими доказательствами. Сами по себе требования о взыскании среднего заработка за период, в течение которого работник выполнял работу у другого работодателя, не противоречат утверждениям работника о выполнении такой работы.
18. Недобросовестное пользование работником процессуальными правами влечет последствия, предусмотренные законодательством о гражданском судопроизводстве, и само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований работника по существу. При применении таких последствий суды учитывают, что в соответствии со статьей 393 Трудового кодекса Российской Федерации работники освобождаются от оплаты судебных расходов при обращении в суд с требованиями, вытекающими из трудовых отношений.

Комментарий к пунктам 17–18. Пункт 17 основан на выводах § 4.1 о типологии противоречий и отсутствии преюдиции в спорах с разными работодателями. Пункт 18 основан на разграничении материально-правового и процессуального злоупотребления (§ 4.2). Вопрос о распространении ст. 393 ТК РФ на компенсацию за фактическую потерю времени сформулирован в пункте осторожно – через указание на необходимость учета этой нормы, – поскольку однозначное его решение, как обосновано в § 5.1, предпочтительно на уровне закона.

Выводы. Проект разъяснений включает восемнадцать пунктов, сгруппированных в четыре раздела: общие положения о добросовестности сторон трудовых отношений, признание отношений трудовыми при множественной занятости, средний заработок при приостановлении работы и незаконном лишении возможности трудиться, процессуальные вопросы. Все положения проекта основаны на толковании действующего законодательства и не требуют его изменения; они могут быть приняты Пленумом Верховного Суда Российской Федерации до реализации законодательных предложений, сформулированных в § 5.1, и обеспечат единообразие практики по вопросам, в которых в настоящее время наблюдаются расхождения. Принятие таких разъяснений устранит основные поводы для необоснованного применения конструкции злоупотребления правом к работнику, защищающему свои права против нескольких работодателей, и одновременно сохранит за судами возможность отказать в защите работнику, действительно злоупотребляющему правом.

§ 5.3. Практические рекомендации

Выводы исследования имеют не только теоретическое значение. Они позволяют сформулировать практические рекомендации для участников трудовых споров и для судов, которые могут применяться при действующем законодательстве, не дожидаясь реализации предложений, изложенных в § 5.1 и 5.2. Рекомендации сгруппированы по адресатам и по стадиям развития спорной ситуации. Их общая цель – обеспечить, чтобы спор разрешался на основе действительных обстоятельств и подлежащих применению норм материального права, а конструкция злоупотребления правом применялась лишь в тех случаях, для которых она предназначена.

Рекомендации для работника и его представителя

Стадия выполнения работы. Основные риски работника в споре с множественными исками лежат преимущественно в сфере доказывания. Поэтому уже в период работы работнику следует сохранять доказательства фактического допуска и условий работы: переписку с представителями работодателя в мессенджерах и по электронной почте, в которой содержатся задания, график работы, сведения об оплате; фотографии рабочего места и документов; сведения о пропусках, доступе к рабочим системам, форменной одежде; сведения о поступлении денежных средств от работодателя или его представителей; контакты лиц, которые могут подтвердить выполнение работы.

Особое значение имеет письменное обращение работника к работодателю с требованием оформить трудовой договор. Как обосновано в § 2.2, одним из немногих обстоятельств, которые действительно могут свидетельствовать о недобросовестности работника, является его отказ от предложенного работодателем надлежащего оформления. Письменное требование об оформлении, направленное работником, исключает этот довод и одновременно фиксирует, что неоформленность отношений поддерживалась работодателем. Если работодатель предложит оформить трудовой договор на законных условиях, работнику, как правило, следует принять это предложение.

Стадия прекращения допуска к работе. При прекращении допуска работнику следует зафиксировать сам факт недопуска и его дату: сохранить сообщения, из которых следует отказ в допуске, зафиксировать попытку прибыть на рабочее место, обратиться к представителю работодателя с письменным требованием допустить к работе и выплатить задолженность. Если задолженность по заработной плате за отработанный период составляет более пятнадцати дней, целесообразно направить работодателю письменное уведомление о приостановлении работы по ст. 142 ТК РФ. Уведомление следует направлять по адресу, указанному в Едином государственном реестре юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, заказным письмом с описью вложения и уведомлением о вручении и одновременно – лицу, фактически руководившему работой, с использованием средств связи, которые применялись в отношениях сторон. Как обосновано в § 3.2, направление такого уведомления после недопуска не свидетельствует о недобросовестности, а обеспечивает правомерность отсутствия работника на рабочем месте на случай, если недопуск не удастся доказать.

Стадия трудоустройства у другого работодателя. Трудоустройство у другого работодателя правомерно и не прекращает прежних трудовых отношений (§ 1.2, 3.4). Однако работнику следует понимать, что сведения о новой работе, как правило, станут известны прежнему работодателю, и что утверждения о режиме работы в разных спорах должны быть совместимыми. Работнику следует сохранять сведения о режиме работы у каждого работодателя. Если прежний работодатель направит уведомление о готовности погасить задолженность или предложит приступить к работе, работник должен принять решение: либо выйти на работу, либо прекратить отношения по собственному желанию в письменной форме. Игнорирование такого уведомления прекращает течение периода взыскания и может повлечь дисциплинарную ответственность.

Стадия обращения в суд. Работнику следует соблюдать сроки обращения в суд, установленные ст. 392 ТК РФ, учитывая, что по требованию о признании отношений трудовыми и по требованиям о выплате причитающихся сумм сроки различаются. Исковые требования целесообразно формулировать с учетом следующего:

1) требование о признании отношений трудовыми следует формулировать с указанием даты начала и без ограничения даты окончания либо с одновременным требованием о прекращении отношений по инициативе работника с даты вынесения решения, поскольку указание работником даты окончания отношений может ограничить период взыскания среднего заработка (§ 3.4);

2) требование о взыскании среднего заработка за период после прекращения допуска следует основывать на ст. 234 ТК РФ, а ст. 142 ТК РФ указывать как альтернативное основание (§ 3.2);

3) наряду с требованиями о заработной плате и среднем заработке следует заявлять требования о денежной компенсации за задержку выплат (ст. 236 ТК РФ) и о компенсации морального вреда (ст. 237 ТК РФ), а также о возложении на работодателя обязанности внести сведения о трудовой деятельности;

4) в исковом заявлении целесообразно самостоятельно раскрыть сведения о других местах работы в спорный период и об их режиме, приложив хронологию занятости; раскрытие исключает признак сокрытия, составляющий ядро злоупотребления правом (§ 2.2, 4.1);

5) следует заявлять ходатайства об истребовании у работодателя доказательств, находящихся в его распоряжении, – табелей, пропускных журналов, записей систем видеонаблюдения, сведений о доступе к информационным системам, – с учетом последствий их непредставления, предусмотренных ч. 1 ст. 68 ГПК РФ.

Стадия рассмотрения дела. В ходе рассмотрения дела работнику следует давать объяснения, точно соответствующие действительности, в частности не заявлять о полном рабочем дне, если работа выполнялась в режиме неполного рабочего времени, и не делать юридически избыточных утверждений о постоянной готовности приступить к работе в период, когда он трудился в другом месте (§ 4.1). На довод работодателя о злоупотреблении правом целесообразно отвечать, требуя от работодателя конкретизации: какие именно действия работника он считает недобросовестными и какими доказательствами это подтверждается, – и указывая, что бремя доказывания лежит на работодателе (§ 2.3). Если суд по своей инициативе ставит вопрос о злоупотреблении, работнику следует настаивать на вынесении конкретных обстоятельств на обсуждение и на предоставлении возможности представить доказательства.

Координация параллельных процессов. При наличии нескольких споров с разными работодателями целесообразно, чтобы их вел один представитель либо чтобы между представителями была обеспечена координация. Необходимо составить и поддерживать в актуальном состоянии единую хронологию занятости, использовать ее как основу фактической части всех процессуальных документов, отслеживать ход всех дел и учитывать, что акты по одному делу могут быть представлены в другом в качестве доказательств. Требования о среднем заработке за периоды, истекшие после предъявления иска, предпочтительно заявлять путем увеличения исковых требований в рамках уже возбужденного дела (ч. 1 ст. 39 ГПК РФ), а не путем предъявления нового иска, чтобы исключить довод о дроблении требований (§ 4.2).

Рекомендации для работодателя

Рекомендации для работодателя имеют значение не только с точки зрения его интересов, но и с точки зрения цели трудового законодательства: они показывают, что последствия, рассмотренные в исследовании, находятся под контролем работодателя и могут быть предотвращены или ограничены исполнением его обязанностей.

1) Трудовой договор с работником, фактически допущенным к работе, должен быть оформлен в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня допуска (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Уклонение от оформления трудового договора влечет административную ответственность (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ) и является основным источником споров, рассмотренных в исследовании.

2) Если работник отказывается от оформления трудового договора, работодателю следует зафиксировать предложение и отказ в письменной форме: это единственное обстоятельство, позволяющее обоснованно ставить вопрос о поддержании неоформленности работником.

3) При возникновении задолженности по заработной плате и приостановлении работы работодатель может прекратить течение периода, за который сохраняется средний заработок, выплатив задолженность либо направив работнику письменное уведомление о готовности произвести выплату в день выхода на работу. С учетом расхождения в практике (§ 4.3) и предложенного толкования (§ 5.2) уведомление целесообразно распространять на задолженность по заработной плате, средний заработок за период приостановления и компенсацию за задержку.

4) При прекращении допуска работника к работе без законного основания работодатель может ограничить свою ответственность, письменно предложив работнику приступить к работе. Если трудовые отношения прекращаются, это должно осуществляться по предусмотренным законом основаниям и с соблюдением установленной процедуры.

5) В судебном споре довод о злоупотреблении правом работником имеет перспективу лишь при наличии доказательств конкретных недобросовестных действий – сокрытия юридически значимых обстоятельств, заведомо взаимоисключающих утверждений, отказа от предложенного оформления. Ссылка на наличие у работника других исков или других мест работы сама по себе такой перспективы не имеет (§ 2.2, 2.3, 4.1). Работодателю следует сосредоточиться на опровержении фактических утверждений работника и на представлении находящихся у него доказательств, учитывая последствия их удержания (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ).

Рекомендации для судов

Для судов, рассматривающих споры о признании отношений трудовыми и взыскании среднего заработка, в которых работодатель ссылается на злоупотребление правом работником, может быть предложен следующий алгоритм, отражающий методологическую последовательность, обоснованную в исследовании.

1) Установить, имелись ли признаки трудового отношения, распределив бремя доказывания в соответствии с разъяснениями постановления Пленума № 15 и учитывая, что наличие у работника других мест работы само по себе не исключает трудового характера отношений (§ 1.3).

2) Установить условия трудового отношения – трудовую функцию, режим работы, размер заработной платы, – учитывая, что при отсутствии согласованного условия о совместительстве работа выполняется в общем режиме, который может предусматривать неполное рабочее время (§ 1.2, 1.3).

3) Установить дату начала трудовых отношений и решить вопрос об их окончании, исходя из того, что прекращение допуска к работе и трудоустройство работника в другом месте не прекращают трудовых отношений (§ 3.4).

4) Установить, имело ли место незаконное лишение работника возможности трудиться, а при недоказанности этого – имелись ли условия приостановления работы, и определить подлежащую применению норму (§ 3.2).

5) Определить период взыскания среднего заработка и его размер, исходя из того, что средний заработок исчисляется по данным данного работодателя и не уменьшается на заработок, полученный у других работодателей (§ 3.3, 3.4).

6) Только после этого, если работодатель ссылается на злоупотребление правом, проверить, доказаны ли работодателем конкретные действия работника, отвечающие критериям злоупотребления, – сокрытие, искусственное создание условий для возникновения права, заведомо взаимоисключающие утверждения, отсутствие защищаемого интереса, – и исключить из оценки обстоятельства, созданные нарушениями работодателя (§ 2.2, 2.3).

7) При установлении злоупотребления определить соразмерное последствие и мотивировать выводы в решении с указанием конкретных действий, доказательств, оснований вывода о заведомости и соразмерности (§ 2.3).

Соблюдение этого алгоритма позволяет избежать двух ошибок, наиболее характерных для рассматриваемой категории споров: замены полноценного исследования доказательств общей оценкой поведения работника и применения санкции за злоупотребление там, где достаточно констатировать отсутствие права или недоказанность обстоятельств.

Выводы. Практические рекомендации, вытекающие из исследования, для работника сводятся к своевременному сбору доказательств, письменному требованию об оформлении трудового договора, правильному оформлению уведомления о приостановлении работы, точной формулировке исковых требований, самостоятельному раскрытию сведений о другой занятости и координации параллельных процессов на основе единой хронологии. Для работодателя они показывают, что последствия, рассмотренные в исследовании, предотвращаются надлежащим оформлением трудовых отношений и ограничиваются исполнением обязанностей по выплате и допуску к работе, а довод о злоупотреблении правом работником требует доказательства конкретных недобросовестных действий. Для судов предложен алгоритм рассмотрения споров, обеспечивающий последовательное установление наличия права, его содержания и объема и лишь затем – оценку добросовестности его осуществления.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Проведенное исследование было направлено на выработку научно обоснованных критериев разграничения правомерной многократной защиты трудовых прав и злоупотребления правом при множественной неоформленной занятости работника, а также на формулирование предложений по толкованию и совершенствованию законодательства. Решение поставленных во введении задач позволяет сформулировать следующие выводы.

1. Модель единственного места работы, до сих пор влияющая на правосознание и правоприменение, не является имманентной трудовому праву. Она сложилась в исторических условиях всеобщей трудовой обязанности, централизованного распределения трудовых ресурсов и административного прикрепления работника к предприятию. Основным ее инструментом была трудовая книжка, хранившаяся у работодателя, а основной функцией служил государственный контроль за трудом; защита работника в задачи этой модели не входила. Конституционное закрепление свободы труда устранило нормативные основания этой модели, однако не сопровождалось выработкой новой концепции множественности трудовых отношений. Образовавшийся пробел заполняется унаследованными представлениями, в силу которых множественная занятость воспринимается как аномалия, а затем – как признак недобросовестности. Такое восприятие противоречит ст. 37 Конституции Российской Федерации.
2. Действующее законодательство не содержит легального определения основной работы и не запрещает работнику состоять в нескольких трудовых отношениях без условия о совместительстве. Совместительство является специальным правовым режимом, возникающим только при наличии соответствующего условия трудового договора; основная работа – остаточное понятие, обозначающее работу в общем режиме, который может предусматривать неполное рабочее время. В неоформленных трудовых отношениях условие о совместительстве не согласовано, и признанные судом отношения подчиняются общему режиму, если работодатель не докажет иное. Концепция множественности основных мест работы в целом соответствует действующему законодательству, но обнажает его пробелы, прежде всего отсутствие механизма совокупного ограничения продолжительности труда, которые не могут восполняться толкованием, ограничивающим права работника.
3. Фактическое допущение к работе является самостоятельным основанием возникновения трудового отношения с каждым работодателем, допустившим работника к работе. Множественность занятости не устраняет обязательных признаков трудового отношения; индикатор «единственного или основного источника дохода» при множественной занятости не может использоваться против работника, а возражения об отсутствии интеграции и подчинения имеют доказательственный характер и оцениваются применительно к фактическому режиму работы. Прекращение допуска к работе по воле работодателя и трудоустройство работника у другого работодателя не прекращают трудового отношения.
4. Трудовой кодекс Российской Федерации не содержит общей нормы о злоупотреблении правом. Применение ст. 10 ГК РФ к трудовым отношениям методологически уязвимо: оно предполагает аналогию между отношениями, основанными на равенстве и на подчинении, переносит в трудовое право стандарт поведения, предполагающий содействие контрагенту, и усиливает асимметрию применения конструкции против работника. Корректным является применение общеправового принципа недопустимости злоупотребления правом с учетом отраслевой специфики.
5. Злоупотребление правом работником – это умышленное осуществление права с отклонением от стандарта добросовестного поведения, который в трудовых отношениях определяется как требование не создавать искусственно условия для возникновения права и не скрывать юридически значимые обстоятельства. Ядро злоупотребления составляют три признака – сокрытие, искусственность и отсутствие защищаемого интереса – при обязательном наличии заведомости. Не являются признаками злоупотребления реализация права при наличии условий его возникновения, преследование имущественного интереса, многократность и одновременность обращений в суд к разным работодателям, множественность занятости, привлечение профессионального представителя и обстоятельства, созданные нарушениями работодателя. Применительно к множественным искам о недобросовестности работника могут свидетельствовать сокрытие от суда значимой занятости, заведомо взаимоисключающие утверждения в разных процессах, отказ от предложенного работодателем оформления трудовых отношений и искусственное создание оснований для приостановления работы.
6. Бремя доказывания злоупотребления правом работником лежит на работодателе. Презумпция добросовестности работника действует в усиленной форме, включающей повышенный стандарт доказывания и правило о толковании неустранимых сомнений в пользу работника, являющееся частным проявлением принципа in dubio pro operario, выраженного в ч. 3 ст. 19.1 ТК РФ. «Серийность» требований сама по себе стандарту доказывания злоупотребления не удовлетворяет, поскольку допускает правомерное объяснение – массовость нарушений со стороны работодателей. Суд должен разграничивать злоупотребление правом, отсутствие права и недоказанность обстоятельств и рассматривать вопрос о злоупотреблении лишь после установления наличия права.
7. Средний заработок, сохраняемый при приостановлении работы, является гарантией компенсационно-штрафного характера. Выплата была введена в ст. 142 ТК РФ Федеральным законом от 30.12.2015 № 434-ФЗ вслед за практикой Верховного Суда Российской Федерации, квалифицировавшей невыплату заработной платы как противоправное бездействие работодателя, и ее продолжительность находится под полным контролем работодателя. Закон не связывает право на выплату с фактическими потерями работника, не возлагает на него обязанности воздерживаться от иной работы и не предусматривает зачета заработка, полученного у другого работодателя.
8. Приостановление работы и незаконное лишение возможности трудиться различаются по инициативе, основанию, правовой природе выплаты и моменту окончания периода. Недопуск работника к работе в неоформленных отношениях охватывается составом ст. 234 ТК РФ; направление уведомления о приостановлении работы после недопуска обеспечивает правомерность отсутствия работника в условиях, когда недопуск трудно доказать, и не свидетельствует о недобросовестности. Два основания соотносятся как основное и субсидиарное применительно к одному периоду.
9. Уменьшение среднего заработка по ст. 142 и 234 ТК РФ на заработок у другого работодателя не имеет нормативного основания. Разъяснение абз. 4 п. 62 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 2 подлежит распространению на все случаи незаконного лишения возможности трудиться и тем более на гарантийную выплату при приостановлении работы. Этот вывод подтверждается аргументом a fortiori от отпуска и сравнительно-правовым анализом, показывающим, что российская модель, в отличие от германской и английской, последовательно отказывается от зачета. Кумуляция выплат при множественных исках является следствием множественности нарушителей и ограничивается механизмами исчисления среднего заработка по фактическому режиму работы и контролем каждого работодателя над продолжительностью периода.
10. Период трудовых отношений продолжается до их законного прекращения; период взыскания среднего заработка по ст. 234 ТК РФ прекращается устранением препятствия для работы, по ст. 142 ТК РФ – выплатой задолженности или получением работником уведомления о готовности произвести выплату. Трудоустройство у другого работодателя не прекращает ни трудовых отношений, ни периода взыскания. Ответственность работодателя ограничена его собственными действиями, сроком обращения в суд и волей работника.
11. В параллельных процессах работника с разными работодателями преюдиция исключена, но материалы других дел оцениваются как доказательства. Одновременность среднего заработка у одного работодателя и работы у другого является мнимым противоречием; действительные противоречия – взаимоисключающие утверждения о режиме работы, о готовности к работе или о причинах ее прекращения – имеют доказательственное значение, но сами по себе не являются ни злоупотреблением правом, ни эстоппелем. Иски к разным работодателям не тождественны, и их количество не является недобросовестным пользованием процессуальными правами; процессуальная недобросовестность не может служить основанием для отказа в иске по существу.
12. Практика Верховного Суда Российской Федерации последовательно исходит из презумпции трудовых отношений и возложения бремени доказывания на работодателя и применяет конструкцию злоупотребления правом прежде всего к работодателю, уклоняющемуся от надлежащего оформления трудовых отношений. Практика судов общей юрисдикции квалифицирует как злоупотребление правом работника прежде всего сокрытие юридически значимых обстоятельств. Специальной позиции высшей судебной инстанции по вопросам множественных исков, зачета заработка при приостановлении работы и определения периода взыскания не сформировано.

Рабочая гипотеза исследования подтвердилась. Множественность занятости работника, в том числе неоформленной, и многократность его обращения в суд сами по себе не образуют злоупотребления правом: они являются производными от нарушений, допущенных работодателями. Злоупотребление правом со стороны работника может быть установлено лишь при совокупности признаков, включающих сокрытие юридически значимых обстоятельств, искусственное создание спорной ситуации, заведомо взаимоисключающие утверждения или отсутствие защищаемого интереса. Значительная часть доводов, выдвигаемых работодателями под видом злоупотребления правом, в действительности относится к доказыванию фактических обстоятельств, к размеру и продолжительности выплат и должна разрешаться собственными средствами трудового и процессуального права.

На основе проведенного исследования сформулированы предложения по совершенствованию законодательства: закрепление в Трудовом кодексе общей нормы о недопустимости злоупотребления правом с отраслевыми ограничениями; закрепление в ст. 142 и 234 ТК РФ недопустимости уменьшения среднего заработка на доходы из иных источников; уточнение момента прекращения периода приостановления работы; закрепление правила о продолжении признанных судом трудовых отношений до их законного прекращения; закрепление договорного характера режима совместительства; ограниченное регулирование множественной занятости во вредных и опасных условиях; уточнение пределов освобождения работника от судебных расходов. Разработан проект разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, основанный на толковании действующего законодательства, и сформулированы практические рекомендации для работников, работодателей и судов.

Перспективными направлениями дальнейших исследований представляются: разработка модели совокупного ограничения продолжительности труда при множественной занятости, сочетающей охрану здоровья работника с недопустимостью использования сведений о другой занятости против него; исследование проблем множественной занятости в платформенной экономике, где признаки трудового отношения и множественность «работодателей» приобретают особые формы; эмпирическое исследование практики судов общей юрисдикции по спорам с множественными исками на репрезентативной выборке; анализ соотношения трудоправовых механизмов защиты с административной и уголовной ответственностью работодателей за уклонение от оформления трудовых отношений и невыплату заработной платы.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

1. Нормативные правовые акты и международные акты
2. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изменениями, одобренными в ходе общероссийского голосования 01.07.2020).
3. Конвенция МОТ № 95 «Об охране заработной платы» (заключена в г. Женеве 01.07.1949).
4. Рекомендация МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (принята в г. Женеве 15.06.2006 на 95-й сессии Генеральной конференции МОТ).
5. Федеральный конституционный закон от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации».
6. Трудовой кодекс Российской Федерации от 30.12.2001 № 197-ФЗ.
7. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
8. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ.
9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 № 138-ФЗ.
10. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 № 95-ФЗ.
11. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ.
12. Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ.
13. Закон Российской Федерации от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (утратил силу).
14. Федеральный закон от 12.12.2023 № 565-ФЗ «О занятости населения в Российской Федерации».
15. Закон Российской Федерации от 25.09.1992 № 3543-1 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР».
16. Федеральный закон от 30.06.2006 № 90-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации».
17. Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».
18. Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
19. Федеральный закон от 30.12.2015 № 434-ФЗ «О внесении изменений в статью 142 Трудового кодекса Российской Федерации».
20. Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам повышения ответственности работодателей за нарушения законодательства в части, касающейся оплаты труда».
21. Федеральный закон от 16.12.2019 № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде».
22. Постановление Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 № 922 «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы».
23. Письмо Минтруда России от 15.09.2016 № 14-2/В-880.
24. Нормативные правовые акты, утратившие силу
25. Устав о промышленности фабричной и заводской // Уставы торговый, фабричной и заводской промышленности и ремесленный. СПб., 1870.
26. Правила о надзоре за заведениями фабричной промышленности и о взаимных отношениях фабрикантов и рабочих (высочайше утверждены 03.06.1886) // Полное собрание законов Российской империи. Собр. 3-е. Т. 6. СПб., 1886.
27. Конституция (Основной закон) Российской Социалистической Федеративной Советской Республики 1918 г.
28. Кодекс законов о труде РСФСР 1918 г.
29. Декрет СНК от 05.10.1918; Декрет ВЦИК от 25.06.1919 «О введении трудовых книжек в городах Петрограде и Москве».
30. Положение об использовании знаний и опыта высшего технического, коммерческого, ученого и врачебного персонала в свободное от занятий время // Сб. декретов и постановлений по народному хозяйству. Вып. 3. М., 1921.
31. Кодекс законов о труде РСФСР 1922 г.
32. Конституция (Основной закон) Союза Советских Социалистических Республик 1936 г.
33. Постановление СНК СССР от 20.12.1938 № 1320 «О введении трудовых книжек».
34. Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26.06.1940 «О переходе на восьмичасовой рабочий день, на семидневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода рабочих и служащих с предприятий и учреждений».
35. Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 04.05.1961 «Об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими антиобщественный паразитический образ жизни».
36. Гражданский кодекс РСФСР 1964 г.
37. Кодекс законов о труде РСФСР 1971 г.
38. Постановление Совета Министров СССР от 22.09.1988 № 1111 «О работе по совместительству» (в ред. от 17.09.1990).
39. Постановление Госкомтруда СССР, Минюста СССР, Секретариата ВЦСПС от 09.03.1989 № 81/604-К-3/6-84 «Об утверждении Положения об условиях работы по совместительству» (в ред. от 15.08.1990).

III. Зарубежное законодательство

38. Bürgerliches Gesetzbuch (Германия). §§ 242, 611a, 615.
39. Kündigungsschutzgesetz (Германия). § 11.
40. Arbeitszeitgesetz vom 6. Juni 1994 (Германия). § 2.
41. Code du travail (Франция). Art. L1222-1.
42. Employment Rights Act 1996 (Великобритания). S. 123.
43. Судебная практика
44. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 № 597-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Равинской Ларисы Вадимовны на нарушение ее конституционных прав статьями 11, 15, 16, 22 и 64 Трудового кодекса Российской Федерации».
45. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко».
46. Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2020 № 25-П «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого части первой статьи 59 Трудового кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И.А. Сысоева».
47. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении».
48. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
49. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2026 № 15 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству».
50. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 31 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении заявлений, представлений о пересмотре по новым или вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений».
51. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации».
52. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
53. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела».
54. Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям».
55. Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022).
56. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2010 № 19-В10-10.
57. Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2019 № 8-КГ18-9.
58. Решение Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2001 № ГКПИ 2001-1173.
59. Определение Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2001 № КАС 01-299.
60. Апелляционное определение Московского городского суда от 06.10.2014 по делу № 33-29150/2014.
61. Апелляционное определение Московского городского суда от 14.11.2018 по делу № 33-49516/2018.
62. Решение Преображенского районного суда города Москвы от 14.10.2025 по делу № 2-4330/2025 (УИД 77RS0022-02-2024-020722-07).
63. Апелляционное определение Московского городского суда от 19.05.2026 по делу № 33-16843/2026 (УИД 77RS0022-02-2024-020722-07).
64. Научная и учебная литература, публикации
65. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. А.М. Куренного, С.П. Маврина, В.А. Сафонова, Е.Б. Хохлова. М., 2015.
66. Электронные ресурсы
67. Применима ли ст. 10 ГК к рассмотрению трудовых споров? // Адвокатская газета. URL: https://www.advgazeta.ru/mneniya/primenima-li-st-10-gk-k-rassmotreniyu-trudovykh-sporov/ (дата обращения: 24.09.2026).
68. Верховный суд помог работникам установить трудовые отношения // Право.ру. URL: https://pravo.ru/story/210028/ (дата обращения: 24.09.2026).
69. ВС напомнил, как определить трудовые отношения // Право.ру. 28.12.2021. URL: https://pravo.ru/story/237474/ (дата обращения: 24.09.2026).
70. Федеральный закон от 30 декабря 2015 г. N 434-ФЗ «О внесении изменений в статью 142 Трудового кодекса Российской Федерации» // Гарант.ру. URL: https://www.garant.ru/hotlaw/federal/688391/ (дата обращения: 24.09.2026).

[1]Уставы торговый, фабричной и заводской промышленности и ремесленный. СПб., 1870. С. 20.

[2]Полное собрание законов Российской империи. Собр. 3-е. Т. 6. СПб., 1886. С. 267.

[3]Конституция (Основной закон) Российской Социалистической Федеративной Советской Республики 1918 г. Ст. 18.

[4]Кодекс законов о труде РСФСР 1918 г.

[5]Декрет СНК от 5 октября 1918 г.; Декрет ВЦИК от 25 июня 1919 г. «О введении трудовых книжек в городах Петрограде и Москве».

[6]Положение об использовании знаний и опыта высшего технического, коммерческого, ученого и врачебного персонала в свободное от занятий время, п. 1 // Сб. декретов и постановлений по народному хозяйству. Вып. 3. М., 1921. С. 256.

[7]Кодекс законов о труде РСФСР 1922 г. Ст. 30.

[8]Постановление СНК СССР от 20 декабря 1938 г. № 1320 «О введении трудовых книжек».

[9]Указ Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 г. «О переходе на восьмичасовой рабочий день, на семидневную рабочую неделю и о запрещении самовольного ухода рабочих и служащих с предприятий и учреждений».

[10]Конституция (Основной закон) Союза Советских Социалистических Республик 1936 г. Ст. 12.

[11]См., например: Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 4 мая 1961 г. «Об усилении борьбы с лицами, уклоняющимися от общественно полезного труда и ведущими антиобщественный паразитический образ жизни».

[12]Постановление Совета Министров СССР от 22.09.1988 № 1111 «О работе по совместительству» (в ред. от 17.09.1990), преамбула, п. 1, 2.

[13]Постановление Госкомтруда СССР, Минюста СССР, Секретариата ВЦСПС от 09.03.1989 № 81/604-К-3/6-84 «Об утверждении Положения об условиях работы по совместительству» (в ред. от 15.08.1990), п. 2, 4, 5 Положения.

[14]Закон РСФСР от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в РСФСР» (впоследствии – Закон Российской Федерации «О занятости населения в Российской Федерации»; утратил силу). Аналогичное положение закреплено в п. 1 ст. 4 действующего Федерального закона от 12.12.2023 № 565-ФЗ «О занятости населения в Российской Федерации».

[15]Закон Российской Федерации от 25 сентября 1992 г. № 3543-1 «О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР», п. «б» ст. 15.

[16]Решение Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2001 № ГКПИ 2001-1173; определение Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2001 № КАС 01-299.

[17]Федеральный закон от 16 декабря 2019 г. № 439-ФЗ «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части формирования сведений о трудовой деятельности в электронном виде».

[18]Решение Верховного Суда Российской Федерации от 03.10.2001 № ГКПИ 2001-1173; определение Кассационной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 14.08.2001 № КАС 01-299.

[19]См.: § 2 Abs. 1 Arbeitszeitgesetz vom 6. Juni 1994 (BGBl. I S. 1170).

[20]Апелляционное определение Московского городского суда от 06.10.2014 по делу № 33-29150/2014.

[21]Положение об условиях работы по совместительству, утв. постановлением Госкомтруда СССР, Минюста СССР, Секретариата ВЦСПС от 09.03.1989 № 81/604-К-3/6-84, абз. 3 п. 5.

[22]Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. А.М. Куренного, С.П. Маврина, В.А. Сафонова, Е.Б. Хохлова. М., 2015. С. 167.

[23]Рекомендация МОТ № 198 «О трудовом правоотношении» (принята в г. Женеве 15.06.2006 на 95-й сессии Генеральной конференции МОТ).

[24]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям», п. 17.

[25]Там же. П. 17, 18, 20, 21.

[26]Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), п. 15, 16.

[27]См., например: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2019 № 8-КГ18-9.

[28]Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 № 597-О-О, абз. 3 п. 2.2.

[29]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15, п. 20, 22.

[30]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15, п. 23.

[31]Там же. П. 13.

[32]Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), п. 22.

[33]Code du travail (France), art. L1222-1.

[34]Bürgerliches Gesetzbuch (Германия), § 242; § 611a (трудовой договор).

[35]Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., ст. 5.

[36]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», п. 27.

[37]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2, абз. 2 п. 27.

[38]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», п. 11.

[39]Федеральный закон от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

[40]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 1.

[41]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2, абз. 4 п. 62.

[42]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15, п. 20; Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), п. 15.

[43]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», п. 27.

[44]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», п. 11.

[45]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», п. 23.

[46]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15 «О применении судами законодательства, регулирующего труд работников, работающих у работодателей – физических лиц и у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые отнесены к микропредприятиям», п. 21; Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), п. 16; определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2019 № 8-КГ18-9.

[47]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», п. 1.

[48]Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2020 № 25-П.

[49]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 № 23 «О судебном решении», п. 3.

[50]Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».

[51]Статья 142 Трудового кодекса Российской Федерации.

[52]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2, п. 57.

[53]Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2010 № 19-В10-10.

[54]Федеральный закон от 30.12.2015 № 434-ФЗ «О внесении изменений в статью 142 Трудового кодекса Российской Федерации».

[55]Федеральный закон от 03.07.2016 № 272-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам повышения ответственности работодателей за нарушения законодательства в части, касающейся оплаты труда».

[56]Bürgerliches Gesetzbuch (Германия), § 615.

[57]Конвенция МОТ № 95 «Об охране заработной платы» (заключена в г. Женеве 01.07.1949).

[58]Положение об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2007 № 922.

[59]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.05.2026 № 15 «О подготовке гражданских дел к судебному разбирательству», абз. 2 п. 9.

[60]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», абз. 4 п. 62.

[61]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2, абз. 2 п. 62.

[62]Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2010 № 19-В10-10.

[63]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», абз. 4 п. 62.

[64]Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2010 № 19-В10-10.

[65]Bürgerliches Gesetzbuch (Германия), § 615 S. 2.

[66]Kündigungsschutzgesetz (Германия), § 11.

[67]Employment Rights Act 1996 (Великобритания), s. 123(4).

[68]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17.03.2004 № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», абз. 4 п. 62.

[69]Часть 2 ст. 392 ТК РФ (в ред. Федерального закона от 03.07.2016 № 272-ФЗ).

[70]Федеральный закон от 22.12.2008 № 262-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации».

[71]Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2011 № 30-П, п. 3.1–3.2.

[72]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 № 31 «О применении норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении заявлений, представлений о пересмотре по новым или вновь открывшимся обстоятельствам вступивших в законную силу судебных постановлений». п. 9, 10.

[73]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», п. 32; см. также п. 22.

[74]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15, п. 7; Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), п. 21.

[75]Часть 5 ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

[76]См., например: определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2019 № 8-КГ18-9.

[77]Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 18.02.2019 № 8-КГ18-9; Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19.05.2009 № 597-О-О, абз. 3 п. 2.2.

[78]Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 15, п. 20; Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 27.04.2022), п. 15.

[79]Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации от 03.09.2010 № 19-В10-10.

[80] Обзор такой практики см.: Применима ли ст. 10 ГК к рассмотрению трудовых споров? // Адвокатская газета.

[81]См., например: апелляционное определение Московского городского суда от 14.11.2018 по делу № 33-49516/2018. Цит. по материалам сборника НИУ «Высшая школа экономики».

[82]Применима ли ст. 10 ГК к рассмотрению трудовых споров? // Адвокатская газета.