Что такое медиативная оговорка?
Медиативная оговорка – это, прежде всего, возможность заранее установить правила игры на случай возникновения разногласий в ходе реализации договорных обязательств.
Так любимые многими «доверие», «дружба» и «понимание» в обязательственном праве не имеют применения.
А по опыту знаю, что многие споры «из доверия» волшебным образом превращаются в самые сложные, объемные и бесперспективные судебные тяжбы, которые тянутся годами. Но дело уже не в разрешении спора, не в поиске правых и виноватых, а в принципе.
«Оговорка» в русском языке имеет несколько значений. В обыденном языке оно означает обмолвку — ошибочно произнесённое слово или выражение.
Оговоркой в договоре именуется внесённое в текст особое условие, которое определяет взаимоотношения сторон в случае непредсказуемого заранее, но вероятного события.
В соответствии с п. 5 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ (ред. от 26.07.2019) «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации) медиативная оговорка – это соглашение сторон о том, что при возникновении спора, связанного с какими-либо правоотношениями, он будет передан на урегулирование с помощью процедуры медиации.
Правовая природа медиативной оговорки
Медиативная оговорка не является обязательством сторон — это всего лишь их волеизъявление на мирное урегулирование спора.
Как правильно включить медиативную оговорку в текст договора, чтобы ею можно было воспользоваться?
Медиативная оговорка требует письменной формы и может быть включена в договор в качестве специального условия в тексте договора либо приложения к нему (п.1. ст. 7 Закона о медиации).
Вместе с тем, если медиативная оговорка выражена в пользу одной из сторон или некорректно включена в договор, ее действие может иметь противоположный эффект и создать дополнительные сложности для сторон.
Достаточно ли медиативной оговорки для того, чтобы урегулировать спор между сторонами?
Нет, после возникновения спора необходимо также заключение соглашения о проведении процедуры медиации (п.1. ст. 7 Закона о медиации).
Закон о медиации предусматривает, что в соглашении о проведении процедуры медиации должны содержаться сведения о предмете спора, медиаторе, порядке проведения процедуры медиации, об условиях распределения между сторонами расходов, связанных с оплатой процедуры медиации, сроках ее проведения (п.2. ст. 8 Закона о медиации).
Один из вариантов включения медиативной оговорки в текст договора:
«1. Настоящим стороны договорились, что все споры, вытекающие из или в связи с договором, подлежат урегулированию путем обращения к медиатору в качестве досудебного способа урегулирования спора, на условиях и в порядке, предусмотренном законодательством РФ и договором.
Место проведения медиации — г. Краснодар.
Язык процедуры – русский.
Срок проведения медиации составляет не более 60 (шестидесяти) дней от даты заключения соглашения о применении медиации.
- В случае возникновения спора одна сторона направляет другой стороне письменное предложение урегулировать спор в процедуре медиации. Письменное предложение урегулировать спор в процедуре медиации также может быть сделано по просьбе стороны медиатором. Сторона, получившая предложение, рассматривает предложение и направляет ответ в течение 7 (семи) календарных дней от даты получения предложения.
- Соглашение о применении медиации должно быть заключено сторонами в течение 14 (четырнадцати) календарных дней от даты получения стороной предложения урегулировать спор в процедуре медиации.
- Досудебный порядок урегулирования спора считается соблюденным по истечении 10 (десяти) календарных дней от даты получения предложения урегулировать спор в процедуре медиации второй стороной, в том числе в случае:
- получения отказа второй стороны от проведения процедуры медиации;
- неполучения ответа второй стороны на предложение урегулировать спор в процедуре медиации по истечении 10 (десяти) календарных дней от даты получения второй стороной предложения урегулировать спор в процедуре медиации;
- незаключения соглашения о применении медиации в сроки, установленные договором;
- недостижения договоренностей по спорным вопросам в процедуре медиации;
- заключения между сторонами медиативного соглашения;
- решение медиатора о прекращении процедуры медиации в случаях неявки сторон или их представителей для проведения переговоров без предварительного уведомления медиатора;
- прекращения медиации по другим основаниям, предусмотренным законодательством.
- Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов (стороны вправе указать конкретную организацию, осуществляющую деятельность по внесудебному урегулированию споров).
- Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации.
- Медиатор, выбранный или назначенный в соответствии с настоящей статьей, в случае наличия или возникновения в процессе проведения процедуры медиации обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и беспристрастность, незамедлительно обязан сообщить об этом сторонам или в случае проведения процедуры медиации организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, также в указанную организацию.
- Расходы на оплату вознаграждения медиатора стороны несут в равных долях (возможны другие варианты, но, по опыту, при иных вариантах оплаты вознаграждения нарушается принцип равноправия сторон). Размер вознаграждения устанавливается по соглашению сторон и медиатора и фиксируется в соглашении о проведении процедуры медиации».
Что дает сторонам медиативная оговорка в тексте договора?
Использование медиативной оговорки в тексте договора имеет как минимум шесть преимуществ:
- Медиативная оговорка всегда работает на опережение ситуации.
- Включение медиативной оговорки в текст договора –это дополнительный стимул для сторон обращаться не в суд, а воспользоваться альтернативными процедурами.
- На всю информацию, относящуюся к процедуре медиации, распространяется принцип конфиденциальности (ст. 5 Закона о медиации). Иными словами, медиативная оговорка на стадии заключения договора – первая и надежная защита репутации.
- Медиативная оговорка в тексте договора делает акцент на ваше доброе намерение в случае возникновения спора мирно урегулировать его и достичь взаимовыгодного решения.
- Наличие в тексте договора медиативной оговорки говорит о необходимости соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, а не формального претензионного порядка.
- Медиативная оговорка позволит значительно сократить время на урегулирование спора и сэкономить денежные средства: избежать финансовых потерь обеих сторон от длительного ненадлежащего исполнения договора.
Есть риски
- Риск нарушения принципа добровольности.
С одной стороны, обязывая стороны прибегнуть к процедуре медиации до обращения в суд, нарушается один из основополагающих принципов – добровольность.
С другой стороны, принцип добровольности позволяет отказаться в любое время от участия в процедуре. Однако отказываясь от процедуры, нужно помнить, что можно упустить возможность договориться.
- Риск затягивания решения вопроса недобросовестной стороной.
Если в положении о медиативной оговорке содержится обязательство не обращаться в суд на время проведения процедуры медиации, то в этом случае есть риск, что сторона, нарушившая обязательство, будет тянуть кота за хвост, используя время, отведенное на данную процедуру в своих целях. Задача медиатора на этом этапе — вовремя распознать манипуляции и сориентировать стороны по другим вариантам урегулирования спора.
Как говориться, хочешь мира — готовься к войне. Возможно, параллельно (в зависимости от сложности спора) прорабатывать тактику ведения дела в суде.
ВАЖНО!
Нужно учитывать, что сведения, полученные в ходе процедуры медиации, нельзя использовать в суде (лучше подписать соглашение о конфиденциальности и неразглашении).
Если же медиативной оговорки нет в договоре, сторона, нарушившая обязательство, менее охотно идет на контакт с медиатором, также существенно снижается шанс на то, что стороны воспользуются возможностью договориться во внесудебном порядке.
Возможно ли применение другого способа урегулирования при наличии в договоре медиативной оговорки?
Если в текст договора включена медиативная оговорка – это совсем не означает, что стороны при возникновении спора обязаны прибегать именно к такому способу.
Ч. 3 ст. 7 Закона «О медиации» позволяет в случае спора обратиться в суд или третейский суд, если это не противоречит законодательству.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона о медиации, в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.
Таким образом, законодательство РФ не содержит норм, запрещающих обращению в суд при наличии в договоре медиативной оговорки.
Кроме того, наличие медиативной оговорки не ограничивает стороны в выборе претензионного порядка урегулирования спора.
Таким образом, медиативная оговорка не является панацеей от всех бед, но во многих случаях она является мощным инструментом по защите бизнеса от судебных тяжб.
