Рекомендуемый алгоритм привлечение специалиста в ходе досудебного производства в целях исключения в судебном производстве возможности непринятия заключения специалиста в качестве доказательства защиты.
Следует ознакомиться с позициями судов о нарушении порядка привлечения специалиста: Судом обоснованно отвергнуты и не приняты в качестве доказательств заключения специалистов представленные стороной защиты, поскольку они получены непроцессуальным путем, без соблюдения обязательных условий, предусмотренных ст. 195 — 207 УПК РФ, с нарушением порядка участия специалистов в уголовном судопроизводстве, специалисты не были предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 307 УК РФ, кроме того, специалистами в заключениях фактически даны рецензии на заключения экспертов, что не входит в компетенцию указанных лиц, поскольку проверка и оценка доказательств являются прерогативой суда. Суд мотивированно указал, что заключения получены не процессуальным путем, с нарушением порядка участия специалиста в уголовном судопроизводстве, установленного ст. 168 УПК РФ, специалисты не предупреждались об уголовной ответственности по ст. 307 УПК РФ, а выводы, изложенные в заключениях, являются их частным мнением.
Представленное стороной защиты в апелляционную инстанцию заключение специалиста (рецензия) от 26 августа 2022 года в обоснование довода о недопустимости исследованного в судебном заседании заключения эксперта о стоимости автомобиля, не может быть признана допустимыми доказательством по делу по смыслу ст. 75 УПК РФ, поскольку получена в нарушение требований ст. 86 УПК РФ, устанавливающей строго определенный порядок собирания доказательств и круг уполномоченных на то участников уголовного судопроизводства, а также положений ст. ст. 58, 168 и 270 УПК РФ, регламентирующих порядок привлечения специалиста к производству по уголовному делу.
Как это преодолеть? Предлагаю свой алгоритм привлечения специалиста. 1.Вы устанавливаете специалиста, получаете от него сведения о его личности, копии документов об образовании, составляете об этом анкету специалиста, заключаете договор со специалистом о его явке к следователю для разъяснению ему его прав, проверки компетенции; 2.Затем, Вы предъявляете следователю документ с названием «ходатайство в порядке п. 3 ч.1 ст. 53, ч.2 ст. 58, ч.2 ст.168, ст.119, ч.1.1. ст.144 УПК РФ о привлечение защитником специалиста (фамилия, инициалы) в области исследования ( указываете область), приобщении документов о его компетенции в копиях».
В содержании ходатайства указываете, что «для получения разъяснений защите необходимо предоставить в распоряжение специалиста заключение эксперта (ов) №, а также документы, которые он исследует и предоставит защите свое суждение в порядке ч.3 ст. 80 УПК РФ по вопросам защиты:__________. Специалист, имеет высшее образование: диплом, выданный, переподготовку по специальности, сертификат соответствия судебного эксперта № (срок действия) по специальности. Специалист зарегистрирован по адресу: имеет телефон, паспорт. Доверителем оплачена явка специалиста к следователю в городе _________ для разъяснения прав и ответственности, выяснения отношения к подозреваемым, обвиняемым, лицам, права и интересы, которых затрагиваются уголовным преследованием (фамилии, имена, отчества этих лиц), удостоверения в компетенции и составления протокола об этом.
В моем распоряжении имеются копии документов, подтверждающих компетенцию специалиста. Подлинники документов будут предъявлены специалистом для обозрения при явке к следователю. Представляется, что позиция стороны обвинения о том, что специалист может быть привлечен защитником только для участия в следственном или ином процессуальном действий носит ошибочный характер, так как согласно ч.3 ст.80 УПК РФ к доказательствам относится – заключение специалиста (представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами).
Очевидно, что в силу норм УПК РФ, что получение заключения специалиста не относится к следственным или иным процессуальным действиям, так как по итогам изготовления заключения специалиста следователь не составляет протокол в порядке, установленном ст.166-167 УПК РФ. Однако, явно, что для привлечения специалиста, обращения к нему для получения от него заключения требуется выполнить требования закона, разъяснить ему права, ответственность, выяснить отношение к обвиняемым. Правом на совершение этих действий в силу норм УПК РФ наделен исключительно следователь. Именно поэтому я предъявляю настоящее ходатайство. Представляется, что моя позиция основана на верном понимание следующих норм закона. Согласно п.3 ч. 1 ст.53 Уголовно-процессуального кодекса РФ защитник привлекает специалиста согласно ст.58 УПК РФ. В силу ч.2 ст.58 УПК РФ вызов специалиста определяется ст.168 УПК РФ. В соответствии с ч.2 ст. 168 УПК РФ следователь удостоверяется в компетенции специалиста, выясняет его отношение к обвиняемому, разъясняет специалисту права и ответственность, предусмотренные ст.58 УПК РФ. Согласно ч.2.1. ст.58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 УПК РФ. Более того, согласно ч.1 ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. В силу ч. 2 этой статьи функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга.
В соответствии с частью 4 данной статьи стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Согласно статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что предполагает предоставление сторонам обвинения и защиты равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов. Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на судебную защиту, которая должна быть справедливой, полной и эффективной. Следует вспомнить разъяснение Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2010 N 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» о том, что заключения эксперта не имеет заранее установленной силы, не обладает преимуществом перед другими доказательствами и, как все иные доказательства, оценивается по общим правилам в совокупности с другими доказательствами, одновременно следует учитывать квалификацию эксперта.
Явно, что защита вправе привлекать специалиста для разъяснения вопросов, в ходящих в его профессиональную компетенцию. Так, чтобы получить ответы на вопросы, которые интересуют защиту требуется специалист, которого можно привлечь только после того, как следователь по ходатайству защитника, предъявленного в порядке п.3 ч.1 ст. 53 УПК РФ разъяснит специалисту прав, ответственности, выяснит отношение к подозреваемым, обвиняемым, лицам, права и интересы, которых затрагиваются уголовным преследованием, удостоверится в компетенции специалиста и составить об этом протокол. Из системного толкования норм о том, что ч.3 ст.123 Конституции РФ установлен принцип состязательности сторон, который закреплен в ст.15 УПК РФ, в силу ч.3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, а согласно п. 45 ст.5 УПК РФ стороны это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения, в соответствии ч.2 ст. 86 УПК РФ обвиняемый вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, из п.1 ч.3 ст.86 УПК РФ следует, что защитник вправе собирать доказательства путем получения документов и иных сведений, нахожу, что отсутствуют законные основания для отказа в удовлетворении моего ходатайства. Допускаю, что у следователя могут имеются свои вопросы, которые он также может поставить на разрешение специалиста, сведения о котором предоставлены. Очевидно, что получение защитником заключения специалиста не навредит стороне обвинения, так как оценку всем доказательствам обвинения и защиты будет дана судом на основании всей совокупности доказательства, а воспрепятствование защите в реализации права на привлечение специалиста влечет нарушение прав доверителя на судебную защиту, и как следствие ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в г. Риме 04.11.1950. На основании изложенного, руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 53, ч.2 ст. 58, ч.2 ст.168, ст.119, ч.1.1. ст.144, ст.152 УПК РФ, ПРОШУ:
- Организовать выполнение требований п.3 ч.1 ст.53 и ч.2 ст.168 УПК РФ о привлечении защитником специалиста (Ф.И.О.) для разъяснения защите вопросов, в ходящих в профессиональную компетенцию специалиста;
- Принять к сведению, что приложение к настоящему ходатайству в виде копий документов и анкеты специалиста является его неотъемлемой частью;
2.1. В кратчайшие срок, используя электронные и факсимильные способы передачи информации, направить отдельное поручение в правоохранительный орган такой-то по месту жительства специалиста для вызова специалиста (ф.и.о) к следователю в целях разъяснения прав, ответственности, выяснения отношения к подозреваемым, обвиняемым, лицам, права и интересы, которых затрагиваются уголовным преследованием, потерпевшему (фамилии, имя отчество этих лиц), удостоверения в компетенции специалиста, составлении протокола об этом; 2.2. Сообщить сведения о должности, ФИО, телефоне следователя, которому будет поручено исполнение отдельного поручения для обмена информации, извещения специалиста; 2.3. Принять к сведению, что согласно ч.2.1. ст.58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ, специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 УПК РФ;
- Уведомить меня о том, когда, в каком городе и кем разъяснены права, выяснено отношение специалиста к подозреваемым, обвиняемым, лицам, права и интересы, которых затрагиваются уголовным преследованием, потерпевшим, проверена квалификация специалиста. Данная информация необходима для начала работы защитнику со специалистом.
- Уведомить о рассмотрении настоящего ходатайства через электронную почту.
Приложение: анкета специалиста на 1 л.; копии диплома, свидетельства о прохождении обучения проведения экспертиз и исследования, диплома о профессиональной переподготовке, сертификатов соответствия судебного эксперта на _______ л.; бланк протокола разъяснения прав и ответственности, предусмотренных ст.58 УПК РФ на _______листах. Дата, подпись».
- В случае, если следователь или дознаватель удовлетворят ходатайство, то это отлично. После разъяснения прав специалисту, можно заключать договор со специалистом на получение от него письменного суждения ( заключения).
3.1. В случае, если следователь или дознаватель откажут в удовлетворении ходатайства, то рекомендую подать жалобу руководителю следственного органа или прокурору соответственно. Наименование документа «ЖАЛОБА в порядке ст.123 УПК РФ на постановление об отказе в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста». Содержание жалобы: «____»________________202___г. я получил постановление следователя, дознавателя от «____»________________202___г. об отказе в удовлетворении моего ходатайства о привлечение защитником специалиста, приобщении документов о его компетенции. Нахожу, что постановление следователя не соответствует требованиям ст.7 ч.4 УПК РФ. В ходатайстве указана необходимость привлечение специалиста, вопросы, которые интересуют защиту. Представляется, что позиция стороны обвинения о том, что специалист может быть привлечен защитником только для участия в следственном или ином процессуальном действий носит ошибочный характер, так как согласно ч.3 ст.80 УПК РФ к доказательствам относится – заключение специалиста (представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами). Очевидно, в силу норм УПК РФ, что получение заключения специалиста не относится к следственным или иным процессуальным действиям, так как по итогам изготовления заключения специалиста следователь не составляет протокол в порядке, установленном ст.166-167 УПК РФ. Явно, что для привлечения специалиста, обращения к нему для получения от него заключения требуется выполнить требования закона, разъяснить ему права, ответственность, выяснить отношение к обвиняемым. Правом на совершение этих действий в силу норм УПК РФ наделен исключительно следователь. Именно поэтому предъявлено ходатайство, однако уполномоченное лицо отказал мне в моей просьбе. Представляется, что моя позиция основана на верном понимание следующих норм закона. Согласно п.3 ч. 1 ст.53 Уголовно-процессуального кодекса РФ защитник привлекает специалиста согласно ст.58 УПК РФ. В силу ч.2 ст.58 УПК РФ вызов специалиста определяется ст.168 УПК РФ. В соответствии с ч.2 ст. 168 УПК РФ следователь удостоверяется в компетенции специалиста, выясняет его отношение к обвиняемому, разъясняет специалисту права и ответственность, предусмотренные ст.58 УПК РФ. Согласно ч.2.1. ст.58 УПК РФ стороне защиты не может быть отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в производстве по уголовному делу в порядке, установленном УПК РФ специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию, за исключением случаев, предусмотренных ст. 71 УПК РФ. Данные требования закона проигнорированы. Нахожу, что постановление подлежит отмене, а случай нарушения закона основанием для организации служебной проверки. Более того, согласно ч.1 ст. 15 УПК РФ уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. В силу ч. 2 этой статьи функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга. В соответствии с частью 4 данной статьи стороны обвинения и защиты равноправны перед судом. Согласно статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, что предполагает предоставление сторонам обвинения и защиты равных процессуальных возможностей по отстаиванию своих прав и законных интересов. Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, необходимой гарантией судебной защиты и справедливого разбирательства дела является равно предоставляемая сторонам реальная возможность довести свою позицию относительно всех аспектов дела до сведения суда, поскольку только при этом условии в судебном заседании реализуется право на судебную защиту, которая должна быть справедливой, полной и эффективной. Защита вправе привлекать специалиста для разъяснения вопросов, в ходящих в его профессиональную компетенцию. Так, чтобы получить ответы на вопросы, которые интересуют защиту требуется специалист, которого можно привлечь только после того, как должностное лицо по ходатайству защитника, предъявленного в порядке п.3 ч.1 ст. 53 УПК РФ разъяснит специалисту права, ответственность, выяснит отношение к причастным лицам, удостовериться в компетенции специалиста и составить об этом протокол. Из системного толкования норм о том, что ч.3 ст.123 Конституции РФ установлен принцип состязательности сторон, который закреплен в ст.15 УПК РФ, в силу ч.3 ст. 80 УПК РФ заключение специалиста — представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами, а согласно п. 45 ст.5 УПК РФ стороны это участники уголовного судопроизводства, выполняющие на основе состязательности функцию обвинения (уголовного преследования) или защиты от обвинения, в соответствии ч.2 ст. 86 УПК РФ обвиняемый вправе собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств, из п.1 ч.3 ст.86 УПК РФ следует, что защитник вправе собирать доказательства путем получения документов и иных сведений, адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ч.1 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»), нахожу, что уполномоченное лицо своим постановлением воспрепятствовал в реализации этих прав, тем самым грубо нарушил право на защиту от уголовного преследования. Явно, что в нашем случае, привлекая специалиста, для получения ответов на вопросы, которые интересуют защиту участие должностного лица для составления протокола следственного действия не требуется, так как защитник не ходатайствовал о производстве следственного действий. Однако, однозначно, необходимо составить протокол разъяснения прав и ответственности специалисту. Получение защитником заключения специалиста не навредит стороне обвинения, так как оценку всем доказательствам обвинения и защиты будет дана судом на основании всей совокупности доказательств, а воспрепятствование защите в реализации права на привлечение специалиста влечет нарушение права на судебную защиту, и как следствие ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, заключенной в г. Риме 04.11.1950. В постановлении следователя усматривается произвольный отказ, что недопустимо и является нарушением. На основании изложенного, руководствуясь ст. 123 УПК РФ, ПРОШУ: 1. Прокурора отменить постановление дознавателя, должностного лица органа дознания от «____»________________202___г. об отказе в удовлетворении моего ходатайства о привлечение специалиста, приобщении документов о его компетенции; 1.1. Предъявить требование в орган дознания, начальнику подразделения дознания об устранении нарушений требований п. 3 ч.1 ст. 53, ч.ч. 2, 2.1. ст.58, ч.2 ст.168 УПК РФ и права на защиту от уголовного преследования привлечением специалиста для получения от него разъяснений по профессиональным вопросам;
- Руководителя следственного органа отменить постановление следователя от «____»________________202___г. об отказе в удовлетворении моего ходатайства о привлечение специалиста, приобщении документов о его компетенции;
организовать устранение нарушений требований п. 3 ч.1 ст. 53, ч.ч. 2, 2.1. ст.58, ч.2 ст.168 УПК РФ и права на защиту от обвинения привлечением специалиста для получения от него разъяснений по профессиональным вопросам;
- Принять к сведению, что ордер на защиту приобщен к материалам уголовного дела, проверки;
- Уведомить о рассмотрении жалобы с использованием электронной почты.
Дата, подпись»
- В случае, если руководитель следственного органа или прокурор удовлетворят жалобу, то это отлично. После разъяснения прав специалисту, можно заключать договор со специалистом на получение от него письменного суждения (заключения).
4.1. В случае, если руководитель следственного органа или прокурор откажут в удовлетворении жалобу, то можно заключать договор со специалистом на получение от него письменного суждения (заключения). 4.2. По получению заключению специалиста заявить ходатайство о его приобщении к материалам дела на досудебной либо судебной стадии, в зависимости от тактики защиты.
- В случае отказа следователя, дознавателя в удовлетворении ходатайства о привлечении специалиста, отказа прокурора, руководителя следственного органа в удовлетворении жалобы на постановление следователя об отказе в привлечении специалиста, важно приобщить свои жалобы и уведомления прокурора, руководителя следственного органа о рассмотрении жалоб к материалам уголовного дела в ходе досудебного производства в качестве доказательств защиты.
Затем, в судебном производстве обязательно исследовать эти документы в суде по ходатайству защитника или подсудимого, а прениях высказаться, что стороной защитой предприняты все законные меры для привлечения специалиста, однако стороной обвинения было отказано, документы об этом были исследованы.
