Вы вправе предъявить заявление об отводе специалиста и ходатайство о признании заключения специалиста недопустимым доказательством Изучив дело, Вы установили, что основанием для производство документального исследования послужило поручение следователя, которое основано на п.4 и 5 ч.2 ст.38 и ч.1 ст.152 УПК РФ.
Однако, пунктом 4 части 2 статьи 38 УПК РФ предусмотрены полномочия следователя давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении.
В соответствии с п.5 ч. 2 ст.38 УПК РФ предусмотрены полномочия следователя обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 УПК РФ, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков.
Частью первой статьи 152 УПК РФ установлено, что предварительное расследование производится по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей. В случае необходимости производства следственных или розыскных действий в другом месте следователь вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий следователю или органу дознания, дознаватель вправе произвести их лично либо поручить производство этих действий дознавателю или органу дознания. Поручения должны быть исполнены в срок не позднее 10 суток
. Таким образом, данные нормы УПК РФ не регламентируют порядок привлечения специалиста в ходе досудебного производства. Согласно ч.2 ст.58 УПК РФ вызов специалиста и порядок его участия в следственных и иных процессуальных действиях, судебных заседаниях определяются статьями 168 и 270 УПК РФ. Частью третьей статьи 58 УПК РФ предусмотрены права специалиста.
В силу ч. 4. ст. 58 УПК РФ специалист не вправе уклоняться от явки по вызовам следователя, а также разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве специалиста, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 168 УПК РФ следователь вправе привлечь к участию в следственном действии специалиста в соответствии с требованиями части пятой статьи 164 УПК РФ. Из части второй ст. 168 УПК РФ следует, что перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в его компетентности, выясняет его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему, разъясняет специалисту его права и ответственность, предусмотренные статьей 58 УПК РФ.
В соответствии с ч.5 ст. 154 УПК РФ следователь, привлекая к участию в следственных действиях участников уголовного судопроизводства, указанных в главах 6 — 8 УПК РФ, удостоверяется в их личности, разъясняет им права, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия. Если в производстве следственного действия участвует потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик, то он также предупреждается об ответственности, предусмотренной статьями 307 и 308 Уголовного кодекса Российской Федерации.
Частью третьей статьи 161 УПК РФ предусмотрено, что следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования, о чем у них берется подписка с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации. Представляется, что анализ заключения специалиста покажет, что на первой странице заключения имеется подписка специалиста о том, что «___»______20__г. ему разъяснены права и обязанности специалиста, предусмотренные ст.58 УПК РФ, он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ, разглашение данных предварительного расследования по ст.310 УК РФ. Допускаю, что в подписке будет отсутствовать сведения о том, кто именно ее отобрал.
Следует обратить внимание на то, указано ли, что данная подписку отобрал следователь. Если это не выполнено, то это нарушение. Если подписка содержит сведения, что ее отобрал не следователь, а иное лицо, например, начальник подразделения органа дознания. В таком случае следует установить направлял ли (давал ли) следователь поручение начальнику подразделения органа дознания удостовериться в компетенции специалиста, разъяснить ему его права, обязанности и ответственность, предусмотренную ст.58 УПК РФ, выяснить отношение к обвиняемым, потерпевшему, предупреждении об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 УК РФ. При отсутствии такого поручение, получение подписки от специалиста начальником подразделения органа дознания будет являться незаконным.
При таких обстоятельствах, следует признать, что подпись специалиста в подписке на первой странице заключения будет выполнена без фактического удостоверения следователем в ее компетенции, без выяснения следователем ее отношения к обвиняемым и потерпевшему; без разъяснения ей прав, обязанностей, ответственности, без предупреждения следователем ее об ответственности, предусмотренной УК РФ. Более того, не исключается, что подписка специалиста на первой странице заключения будет являться недопустимым доказательством, так как она является неотъемлемой частью заключения специалиста, состоящего из нескольких страниц, из содержания которого будет следовать, что производство заключения начато, например 10.04.2023 в 14 часов 00 минут, окончено 15.05.2023 в 10 часов 00 минут, следовательно, подпись на первой странице заключения специалиста в подписке могла быть поставлена специалистом 15.05.2023 не ранее 10 часов 00 минут, то есть после распечатывания заключения специалиста, и как следствие после производства документального исследования. Кроме того, следует обратить на место и дату изготовление поручения следователя в орган дознания о привлечении специалиста, а также на место и начала производство исследования специалистов.
В некоторых случаях это разные населенные пункты, которые находятся на значительном удалении друг от друга, и следователь объективно не мог в день изготовления поручения выполнить требования ст.58 УПК РФ. Приветствуется в судебном следствии допросить специалиста и поставить вопросы о том, в какие день, дату он поставил подписи в заключении специалиста, верно ли, что все подписи в заключении специалиста поставлены после его изготовления и распечатывания? Как правило, специалисты отвечают, что все подписи ставили после распечатывания заключения. В нашем вышеуказанном примере, это 15.05.2023, то есть после производства исследования.
Такой ответ специалиста следует использовать в своем ходатайстве о признании заключения специалиста недопустимым доказательством. С учетом изложенного, Вами будет установлено, что, порядок привлечения специалиста, предусмотренный вышеуказанными нормами УПК РФ следователем не соблюден, а специалист выполнил исследование с нарушением принципа законности, установленного статьей 7 УПК РФ, так как до начала производства исследования следователем не установлена его компетенция, не выяснено его отношение к обвиняемым и потерпевшему; ему фактически следователем не были разъяснены права, обязанности, ответственность и он не был предупреждена об уголовной ответственности, то есть от него не была отобрана подписка до начала исследования. Будет усматриваться нарушение принципа законности специалистом, который приступил к исследованию без фактического разъяснения ему прав, обязанностей, ответственности, без предъявления документов о своей компетенции, без выражения своего отношения к обвиняемым, потерпевшему.
В своем ходатайстве (заявлении) следует указать, что материалы уголовного дела не содержат документов, подтверждающих компетенцию специалиста либо протокол, согласно которому следователь удостоверился в компетенции эксперта, выяснил его отношение к обвиняемым, потерпевшему. Отсутствие документов о компетенции свидетельствует об обнаруженной некомпетенции специалиста. Нарушение принципа законности специалистом и отсутствие в деле документов о его компетенции является, по-моему мнению, основанием для применения статьи 71 УПК РФ об отводе специалиста. Согласно ч.2 ст.71 УПК РФ специалист не может принимать участие в производстве по уголовному делу при наличии обстоятельств, предусмотренных частью второй статьи 70 УПК РФ.
В силу п.3 ч.2 ст.70 УПК РФ что эксперт не может принимать участие в производстве по уголовному делу, если обнаружится его некомпетентность. Частью первой ст.71 УПК РФ установлено, что решение об отводе специалиста принимается в порядке, установленном частью первой статьи 69 УПК РФ. В силу ч. 3 ст.7 УПК РФ нарушение норм УПК РФ следователем, начальником органа дознания в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст.56, 71, 248 УПК РФ, Вы вправе предъявить заявление об отводе специалиста по основаниям нарушения принципа законности при привлечении специалиста, обнаруженной некомпетенции и неподтвержденной компетенции; а также просить исследовать поручение следователя о привлечении специалиста и признать недопустимыми доказательствами: подписку специалиста; заключение специалиста и все производные от него доказательства стороны обвинения.
