Согласно статье 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту — Закон об ОРД) под оперативно-розыскной деятельностью понимается вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. В соответствии со статьей 6 Закона об ОРД одним из видов, проводимых правоохранительными органами оперативно-розыскных мероприятий, является проверочная закупка.
Согласно статье 49 Федерального закона от 08 января 1998 года № 3-ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» в целях предупреждения, выявления, пресечения и раскрытия преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также установления других обстоятельств органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, имеют право на проведение, в том числе, проверочной закупки.
Проверочной закупкой признается оперативно-розыскное мероприятие, при котором с ведома и под контролем органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, допускается приобретение наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, а также инструментов или оборудования. Следовательно, проверочная закупка представляет собой совершение оперативным работником либо иным лицом (по его поручению) мнимой сделки купли-продажи с лицом, подозреваемым в противозаконной деятельности. При этом законом не предусмотрены количественные критерии проведения оперативно-розыскных мероприятий. В соответствии с действующим законодательством, а также судебной практикой действия оперативных работников, осуществляющих проверочную закупку должны носить исключительно законный характер.
Согласно статье 5 Закона об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).
В соответствии с пунктом 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 15 июня 2006 года № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» (далее по тексту – Постановление Пленума ВС РФ № 14) в тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. О недопустимости подстрекательства (провокации) при проведении оперативно-розыскных мероприятий прямо говорится в судебной практике Европейского Суда по правам человека.
Так, согласно Постановлению ЕСПЧ от 15 декабря 2005 года Дело «Ваньян против России (Vanyan v. Russia)» (жалоба № 53203/99) «…если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов, и ничто не предполагает, что оно было бы совершено и без какого-то вмешательства, то эти действия уже не являются деятельностью агента и представляют собой подстрекательство к совершению преступления…». Аналогичная правовая позиция отражена и в российской судебной практике.
В соответствии с Постановлением Пленума ВС РФ № 14 результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом действия сотрудников правоохранительных органов при осуществлении ОРД должны иметь «преимущественно пассивный» характер.
По мнению Д.Т. Караманукяна, изложенном в статье «Провокация преступлений в прецедентном праве Европейского Суда по правам человека» «…Национальные суды должны установить, что конкретно имело место — простое присоединение тайными агентами правоохранительных органов к уже совершаемому правонарушению либо подстрекательство к его совершению.
В данном вопросе немаловажное значение имеет прецедентное постановление Европейского Суда по делу «Секейра против Португалии» (англ. — Sequeira v. Portugal), в котором было установлено, что нет состава провокации со стороны правоохранительных органов, так как граждане А. и С. Обратились к сотрудничеству со следственным департаментом полиции лишь после того, как заявитель (субъект правонарушения) связался с A. с целью организации поставки кокаина в Португалию. С этого момента A. и C. Выступали как тайные агенты под надзором следственного департамента с разрешения прокуратуры страны. Иными словами, только после добровольного обращения заявителя полиция стала контролировать ход данного преступления.
Именно этот процессуальный фактор принципиально отличает данное дело от дела «Тейшейра де Кастро против Португалии» (англ. — Teixeira de Castrov. Portugal), в котором как раз полиция инициировала совершение преступления, а не присоединилась к уже совершаемому, как это имело место в деле «Секейра против Португалии». …». В соответствии с Постановлением ЕСПЧ от 24.04.2014 Дело «Лагутин и другие (Lagutin and Others) против Российской Федерации» (жалобы N 6228/09, 19123/09, 19678/07, 52340/08 и 7451/09) должностные лица, осуществляющие производство оперативно-розыскных мероприятий в виде проверочной закупки, должны соблюдать требование о проведении расследования в основном пассивным способом, не провоцируя к совершению преступления.
Подводя итог вышеизложенному, следует отметить, если умысел на совершение преступления изначально отсутствовал и сформировался исключительно в результате действий сотрудников правоохранительных органов, то налицо провокация совершения преступления.
