В практике защиты по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотиков, едва ли найдется задача сложнее, чем оспорить вывод следствия и суда о наличии у подзащитного умысла на сбыт изъятых веществ.
Особую остроту эта проблема приобретает при рассмотрении неоконченных деяний – покушения на сбыт (ч. 3 ст. 30, ст. 228.1 УК РФ). Следствие, стремясь к ужесточению обвинения, нередко конструирует состав сбыта из обстоятельств, которые в лучшем случае свидетельствуют о хранении.
Краеугольным камнем для разграничения составов преступлений, предусмотренных ст. 228 и ст. 228.1 УК РФ, служит субъективная сторона – направленность умысла.
Согласно п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», под незаконным сбытом понимается умышленная деятельность, направленная на возмездную или безвозмездную передачу наркотических средств другому лицу.
Ключевое разъяснение содержится в абз. 2 п. 13 Постановления Пленума № 14.
- Под незаконным сбытом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.) другому лицу (далее – приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции.
Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.
Вместе с тем не может квалифицироваться как незаконный сбыт реализация наркотического средства или психотропного вещества путем введения одним лицом другому лицу инъекций, если указанное средство или вещество принадлежит самому потребителю и инъекция вводится по его просьбе либо совместно приобретено потребителем и лицом, производящим инъекцию, для совместного потребления, либо наркотическое средство или психотропное вещество вводится в соответствии с медицинскими показаниями.
В тех случаях, когда лицо в целях лечения животных использует незаконно приобретенное наркотическое средство или психотропное вещество (например, кетамин, кетамина гидрохлорид), в его действиях отсутствуют признаки преступления, влекущего уголовную ответственность за незаконный сбыт этих средств или веществ.
Ответственность лица за сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, по части 1 статьи 228.1 УК РФ наступает независимо от их размера.
(п. 13 в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 30)
Об умысле на сбыт могут свидетельствовать (при наличии к тому оснований):
- Приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим.
- Количество (объем) вещества.
- Размещение в удобной для передачи расфасовке.
- Наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.
Обратите внимание на критически важную формулировку: «могут свидетельствовать при наличии к тому оснований».
Это означает, что ни один из этих признаков, включая их совокупность, не является автоматическим и достаточным доказательством умысла на сбыт. Каждое обстоятельство должно быть оценено в совокупности со всеми другими доказательствами по делу, а любые сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ).
Важнейший правовой принцип, на который должна опираться защита: если лицо совершило действия, образующие часть объективной стороны сбыта (приобретение, хранение и т.д.), но по независящим от него обстоятельствам не передало наркотики приобретателю, оно отвечает за покушение на сбыт.
13.2. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений.(п. 13.2 введен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 30)
Доводы обвинения и контраргументы защиты.
Проанализируем основные обстоятельства, на которые ссылается обвинение для доказательства умысла на сбыт, и стратегию их нейтрализации.
Довод обвинения: Объем изъятого вещества многократно превышает разовую дозу для личного потребления, что однозначно указывает на намерение сбыта.
Позиция защиты: Сам по себе размер наркотического средства, даже крупный или особо крупный, не может служить безусловным доказательством цели сбыта.
Размер и фасовка наркотика без совокупности других доказательств, подтверждающих намерение осужденного поместить наркотическое средство в закладки, об умысле на незаконный сбыт наркотического средства не свидетельствуют.
Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 21.09.2023 N 16-УД23-17-К4
Изложенное свидетельствует о том, что в основу вывода о виновности ФИО судом положен только факт его задержания и изъятия наркотического средства общей массой 3,512 грамма и расфасовка его в удобную для сбыта упаковку, в пакеты в количестве 8 штук.
Однако сами по себе вышеуказанные обстоятельства без совокупности других доказательств, подтверждающих намерение осужденного поместить наркотическое средство в закладки, об умысле на незаконный сбыт наркотического средства не свидетельствуют.
Эти данные судом не были приняты во внимание, вывод суда о совершении ФИО покушения на незаконный сбыт наркотического средства носит предположительный характер, в связи с чем не может быть признан обоснованным.
В этом деле при переквалификации действий с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ Верховный Суд отклонил довод обвинения, основанный исключительно на массе и расфасовке наркотика.
Защита должна предлагать суду альтернативные, логичные объяснения большого объема. Например: приобретение «про запас» в связи с отдаленностью проживания; хранение веществ, употребляемых в микродозах (как многие синтетические наркотики), что субъективно может восприниматься потребителем как незначительный запас.
Факт наркозависимости обвиняемого
Довод обвинения: употребляет/не употребляет наркотики. Если не употребляет – значит, хранит для сбыта.
Позиция защиты: Установление факта наркозависимости или хотя бы эпизодического употребления наркотических средств является одним из самых весомых аргументов в пользу отсутствия умысла на сбыт. Этот фактор должен исследоваться судом в первую очередь.
Доказательства зависимости: акт медицинского освидетельствования при задержании; заключение судебно-психиатрической или комплексной психолого-психиатрической экспертизы; показания самого обвиняемого и свидетелей (родственников, знакомых); данные о постановке на учет у врача-нарколога.
В одном из дел защите удалось доказать, что подсудимый является потребителем наркотиков. Это, в совокупности с отсутствием иных доказательств сбыта (денег, чеков, переписки), привело к переквалификации действий с покушения на сбыт (ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ) на хранение в крупном размере (ч. 2 ст. 228 УК РФ).
Расфасовка, наличие весов и упаковочных материалов
Довод обвинения: Наркотик расфасован в мелкие пакетики (свертки), что характерно именно для сбыта. Обнаружение электронных весов, зип-пакетов является прямым доказательством подготовки к реализации.
Позиция защиты. Происхождение фасовки – наркотическое средство было приобретено уже в расфасованном виде.
Бремя доказывания обратного – то, что именно обвиняемый произвел расфасовку – лежит на стороне обвинения. Если следствие не провело соответствующих экспертиз (например, дактилоскопическую на пакетах), этот довод остается голословным.
Весы и упаковка использовались для личных нужд: взвешивание разовой дозы для контроля потребления; проверка веса при покупке, чтобы не быть обманутым; хранение небольших партий для личного использования в гигиеничных условиях.
Судебная практика.
Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации от 07.09.2021 N 5-УД21-88-К2
Определение ВС РФ: Приговор изменен, действия осужденного переквалифицированы с ч. 1 ст. 30, п. “г” ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Обосновывая наличие у ФИО умысла на сбыт наркотических средств, суд в приговоре сослался лишь на количество изъятых наркотических средств, удобную для сбыта расфасовку.
Между тем, по смыслу закона само по себе количество обнаруженного у виновного наркотического средства не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт этого средства с учетом конкретных обстоятельств дела.
Указанная версия осужденного, свидетельствующая лишь о незаконном хранении наркотического средства без цели сбыта, не опровергнута.
В приговоре не приведено доказательств, подтверждающих, что ФИО лично поместил обнаруженные наркотические средства в отдельные пакеты.
При расследовании уголовного дела не установлены лица, которым ФИО намеревался сбыть наркотические средства.
Отсутствуют в материалах дела и данные о том, что у ФИО имелись связи с поставщиками и потребителями наркотических средств.
Кроме того, из материалов дела следует, что в отношении ФИО не проводились оперативно-розыскные мероприятия, сотрудники полиции не имели информации о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств.
Оперативная информация и результаты ОРМ
Довод обвинения: имеется оперативная информация о причастности лица к сбыту, что подтверждается результатами оперативно-розыскных мероприятий (ОРМ).
Позиция защиты. Это наиболее уязвимое место в построениях обвинения. Необходимо строго разделять сведения, полученные в ходе ОРД, и доказательства, допущенные в уголовный процесс.
Результаты ОРМ сами по себе не являются доказательствами. Это лишь сведения об источниках фактов, которые могут стать доказательствами только после их закрепления процессуальным путем (ч. 2 ст. 89 УПК РФ).
Рапорты оперативных сотрудников с формулировками «имеется информация» или «установлено», не подкрепленные конкретными фактами, наблюдением, записями переговоров или данными проверочной закупки, являются недопустимым доказательством, так как представляют собой ничем не подтвержденное предположение.
Кассационное определение Второго кассационного суда общей юрисдикции от 03.06.2021 N 77-1611/2021
Согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Из положений данных норм УПК РФ следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых вышеуказанному свидетелю – оперативному сотруднику 16 отдела ГУНК МВД России, стало известно о том, что Ж. занимается сбытом психотропных веществ, а потому допустимость показаний данного свидетеля в части наличия оперативной информации вызывает обоснованное сомнение.
Признавая Ж. виновным в покушении на незаконный сбыт психотропных веществ, суд не принял во внимание, что в представленных в суд материалах оперативно-розыскной деятельности отсутствуют конкретные сведения о том, что Ж. готовился к сбыту психотропных веществ.
Сам по себе рапорт оперуполномоченного о наличии информации о том, что Ж. занимается незаконным оборотом психотропных веществ, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом психотропных веществ.
Для защиты критически важно требовать предоставления и проверки законности всех материалов ОРМ, на которые ссылается обвинение.
Данные из мобильного телефона (переписка, фотографии)
Довод обвинения: В телефоне обвиняемого обнаружена переписка, связанная с приобретением/сбытом, или фотографии мест закладок.
Позиция защиты: Работа с таким доказательством ведется по двум направлениям: относимость/допустимость и содержание.
Процессуальные нарушения:
Нарушение порядка изъятия и осмотра телефона (отсутствие понятых без применения технических средств фиксации – ст. 170 УПК РФ; несоответствие описания телефона в разных протоколах, что ставит под сомнение его тождественность).
Осмотр проведен не уполномоченным лицом (например, оперативником после возбуждения дела без поручения следователя).
Содержательный анализ:
Переписка может трактоваться не как договоренность о сбыте, а как обсуждение совместного приобретения или помощь в покупке (о чем ниже).
Фотографии местности без привязки к конкретным закладкам или датам не доказывают ничего. Они могут быть сделаны случайно или в иных целях.
Отсутствие в переписке явных указаний на передачу наркотиков, использование иносказаний требуют проведения лингвистической экспертизы. Без нее выводы обвинения носят предположительный характер.
Показания свидетелей и «соучастников».
Довод обвинения:
Показания лица, утверждающего, что он приобретал наркотики у обвиняемого, либо признательные показания другого фигуранта дела.
Позиция защиты:
Показания «покупателя»: Требуется тщательная проверка на заинтересованность. Свидетель может быть агентом, лицом, сотрудничающим со следствием , или просто лжесвидетелем. Необходимо выявлять противоречия в его показаниях, отсутствие объективного подтверждения (например, результатов контрольной закупки, наблюдения за передачей). Согласно ст. 14 УПК РФ, обвинение не может быть основано на показаниях одного лица без иных подтверждающих доказательств.
Показания «соучастника», заключившего досудебное соглашение: Суд обязан с особой тщательностью оценивать такие показания, поскольку они даны в условиях очевидной заинтересованности в смягчении наказания (ст. 40.2, 40.3 УПК РФ). Защита должна настаивать на их проверке по всем правилам ст. 88 УПК РФ и требовать иного, объективного подтверждения изложенных в них фактов.
Стратегия переквалификации: от сбыта к пособничеству или хранению
Если полностью оспорить умысел на сбыт не удается, стратегической целью защиты может стать переквалификация на менее тяжкое деяние.
Пособничество в приобретении
Это сложный, но иногда работающий прием.
Условия для пособничества: помощь носит разовый характер; инициатива исходит от потребителя («купи для меня»); потребитель передает деньги именно на покупку; у «посредника» нет предварительной связи со сбытчиком; «посредник» сам может быть потребителем; его роль пассивна.
Пример из практики: В кассационном определении действия были переквалифицированы со сбыта на пособничество в приобретении, так как было доказано, что осужденный действовал по настойчивой просьбе товарища, деньги были получены от последнего, а детализация звонков подтверждала инициативу потребителя.
Кассационное определение Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 19.01.2021 N 77-14/2021 (УИД 26RS0035-01-2019-003650-78)
Иные исследованные судом доказательства также не свидетельствуют о наличии у осужденного умысла на сбыт наркотического средства, а подтверждают, что он приобрел марихуану для ФИО7 и по его просьбе.
При таких обстоятельствах, действия К. по оказанию пособничества ФИО7 в приобретении наркотического средства судом неправильно квалифицированы как покушение на их незаконный сбыт в значительном размере.
В связи с чем, действия К. подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. “г” ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 5 ст. 33, ч. 1 ст. 228 УК РФ, как пособничество в покушении на приобретение наркотических средств в значительном размере.
Незаконная перевозка без цели сбыта (ст. 228 УК РФ)
Если лицо задержано в процессе перемещения значительного количества наркотиков, но доказательства умысла на сбыт слабы, можно ставить вопрос о переквалификации на перевозку (как разновидность хранения в пути).
Суд обязан разграничивать эти составы с учетом всех обстоятельств.
Перевозка большого объема лицом, не употребляющим наркотики, в совокупности с иными доказательствами может свидетельствовать об умысле на сбыт. Оборотная сторона этой формулировки: если иных доказательств нет, это может указывать именно на перевозку/хранение.
“Обзор судебной практики по делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов”. (пункт 7)
С учетом этого выводы суда об отсутствии по делу достаточной совокупности доказательств, подтверждающей наличие у Г. умысла на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, вызывают обоснованные сомнения.
Процессуальная тактика защиты: ключевые действия адвоката
На стадии предварительного следствия:
Незамедлительное вступление в дело для участия в первом же допросе.
Формирование и фиксация позиции о хранении для личного употребления с указанием всех смягчающих обстоятельств (ст. 61 УК РФ), включая наркозависимость.
Подача ходатайств о проведении экспертиз: наркологической, психолого-психиатрической, лингвистической (при необходимости), дактилоскопической (для проверки фасовки).
Заявление ходатайств о признании доказательств недопустимыми в случае нарушений при изъятии, осмотре, проведении ОРМ.
Тщательный анализ и обжалование постановления о привлечении в качестве обвиняемого.
В суде первой инстанции:
Детальный перекрестный допрос свидетелей обвинения, особенно оперативных сотрудников и «покупателей», с акцентом на пробелы и противоречия в их показаниях.
Заявление ходатайств о истребовании дополнительных доказательств, опровергающих умысел на сбыт (характеристики, справки из диспансеров и т.д.).
Построение защиты на принципе презумпции невиновности и правилах оценки доказательств. Акцент на том, что предположения и умозаключения не могут заменить доказательства.
Подготовка и представление суду подробных, мотивированных письменных ходатайств и заявлений.
На стадиях обжалования:
Использование судебных ошибок, допущенных при оценке доказательств, как основания для отмены или изменения приговора
Ссылка на конкретные примеры из практики вышестоящих судов, аналогичные обстоятельствам дела.
Заключение
Успех защиты в таких делах зависит от умения показать суду, что каждое из приведенных обвинением обстоятельств имеет альтернативное, законное объяснение, не связанное с намерением сбыта.
Ни количество, ни фасовка, ни оперативная информация, ни один иной признак в отдельности или в их простой совокупности не являются достаточными для безусловного вывода о наличии умысла на сбыт. Требуется совокупность бесспорных, допустимых и достоверных доказательств, не оставляющих места для разумных сомнений. Задача защиты – эти сомнения выявить, аргументировать и настаивать на их толковании в пользу своего подзащитного, требуя справедливой квалификации его действий.
