В статье мы рассмотрим:
- Законодательство, регулирующее данные отношения.
- Правоприменительную практику в части признания отношений трудовыми.
- Возможные последствия.
- Способ минимизации правовых и экономических рисков.
1. Законодательство, регулирующее данные отношения.
Договорно-правовыми формами на выполнение работ (оказание услуг), подлежащих оплате могут быть, как трудовой договор, отношения по которому регулируются Разделом III Трудового кодекса РФ (далее — ТК РФ), так и гражданско-правовой договор. При этом наиболее часто используются договор подряда или возмездного оказания услуг, отношения по которым регулируются Главами 37, 39 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ).
Согласно ст. 58 ТК РФ, трудовой договор регулирует трудовые отношения, которые имеют длящийся, по общему правилу, бессрочный характер и возникают между работником и работодателем.
В свою очередь, договор гражданско-правового характера (далее — договор ГПХ) заключается на определенный объем работ (услуг) между заказчиком и исполнителем услуги или работы (ст.ст. 702, 779 ГК РФ).
В соответствии со ст. 15 ТК РФ, трудовыми признаются отношения, которые:
- основаны на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции;
- осуществляются в интересах, под управлением и контролем работодателя;
- выполняются при подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка, обеспечении работодателем условий труда.
В отличии от трудового договора, по договору ГПХ стороны выступают как равноправные участники сделки, по условиям которой исполнитель обязуется выполнить заранее оговоренный объем работы или услуги, в согласованный сторонами срок, а заказчик – выплатить исполнителю вознаграждение. Исполнитель не подчиняется внутренним локальным актам заказчика, самостоятельно определяет порядок выполнения своих обязательств по договору (ст. 421, Главы 37, 39 ГК РФ).
В соответствии с абзацем вторым ст. 15 ТК РФ, заключение гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения между работником и работодателем, не допускается.
При этом, как указано в ст. 19.1. ТК РФ, признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми может осуществляться:
- самим заказчиком по договору, на основании письменного заявления физического лица, являющегося исполнителем и (или) не обжалованного в суд предписания государственного инспектора труда;
- судом в случае, если физическое лицо, являющееся исполнителем по договору, обратилось непосредственно в суд, или по материалам, направленным государственной инспекцией труда, иными органами и лицами, обладающими необходимыми для этого полномочиями.
Если на момент рассмотрения вопроса отношения, связанные с использованием личного труда и возникшие на основании гражданско-правового договора прекращены, то признание их трудовыми возможно только судом.
При этом, неустранимые сомнения при рассмотрении судом таких споров всегда толкуются в пользу наличия трудовых отношений.
Если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями, они считаются возникшими со дня фактического допущения исполнителя по договору, к исполнению предусмотренных договором обязанностей.
_____________
2. Правоприменительная практика в части признания отношений трудовыми.
Федеральная налоговая служба и Роструд заключили соглашение об одновременных проверках организаций, которые, по их мнению, нанимают самозанятых в качестве своих работников. Указанное отражено, в частности, в письме УФНС по Московской области от 27.07.2020 № 10-17/051757@.
Как указано в письмах ФНС России от 15.04.2022 № ЕА-4-15/4674@, от 16.09.2021 № АБ-4-20/13183@, признаками подмены трудового договора договором оказания услуг являются:
- закрепление в предмете договора выполнения работ исполнителем лично;
- отсутствие в договоре конкретного объема работ;
- договором установлена ежемесячная, в определенной сумме оплата;
- выполнение работы предполагает включение исполнителя в производственную деятельность заказчика;
- в течение календарного года размер вознаграждения не меняется;
- договор предусматривает подчинение исполнителя внутреннему трудовому распорядку заказчика, выполнение распоряжений заказчика, за ненадлежащее выполнение которых исполнитель может нести ответственность;
- договоры носят не разовый, а систематический характер и заключаются на год или до окончания календарного года;
- договором возложена материальная ответственность на фактического исполнителя работ;
- из условий договора следует, что обеспечен контроль исполнителя со стороны заказчика;
- условием заключения договора являлась регистрация исполнителя в качестве индивидуального предпринимателя или самозанятого;
- при прекращении получения денежных средств от заказчика, исполнитель прекратил деятельность и снялся с учета как самозанятый или предприниматель;
- работы осуществляются материалами, инструментами, оборудованием и на территории заказчика;
- централизованное предоставление отчетности в налоговый орган в один период либо по доверенности сотрудниками заказчика;
- выполнение исполнителем работы только по определенной специальности, квалификации или должности;
- наличие дополнительных гарантий для исполнителя, установленных нормативными правовыми актами, регулирующими трудовые отношения.
Данный список не является исчерпывающим и налоговые органы обращают внимание также на следующие моменты:
- дата регистрации самозанятого или предпринимателя, дата договора и дата первого чека в адрес заказчика равны или очень близки, что показывает, что гражданин регистрируется по инициативе заказчика-работодателя;
- наниматель на постоянной основе массово заключает договоры с одними и теми же самозанятыми и предпринимателями;
- исполнитель оформляет чеки (получает доход) постоянно от одного и того же заказчика, причем только от него, что может говорить о полной занятости на этом рабочем месте;
- штат наемных сотрудников минимален, а количество договоров ГПХ большое, при этом вид деятельности исполнителей и предметы договоров с ними совпадают с основным видом деятельности заказчика, т.е. сама коммерческая деятельность заказчика выполняется исполнителями;
- в договоре с исполнителем перечислены выполняемые им ежедневно функции, а не конкретное разовое задание/проект; акты выполненных работ оформляются формально, с заданной периодичностью, без конкретного объема выполненной работы и оценки ее качественных результатов;
- в договоре прописан график работы, приводятся почасовой или посуточный тариф, что также говорит о контроле рабочего времени, что для исполнителя по договору ГПХ невозможно.
Доказательствами наличия трудовых отношений между сторонами договора ГПХ, согласно письма ФНС России от 15.04.2022 № ЕА-4-15/4674@, в частности, могут быть:
- оформленный пропуск на территорию, журнал регистрации прихода-ухода на работу и т.п.;
- документы кадровой деятельности (графики работы, отпусков, документы о направлении в командировку, возложении обязанностей по обеспечению пожарной безопасности, договор о полной материальной ответственности);
- расчетные листы о начислении;
- ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении денежных средств на банковскую карту;
- документы хозяйственной деятельности (заполняемые или подписываемые исполнителем товарные накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы, заявки на перевозку груза, акты о выполненных работах, журнал посетителей, переписка сторон, в том числе по электронной почте);
- документы по охране труда (журнал регистрации и проведения инструктажа на рабочем месте, направление на медицинский осмотр);
- свидетельские показания, аудио- и видеозаписи и др.
_____________
3. Возможные последствия.
Ст. 5.27. Кодекса РФ об административных правонарушениях за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми предусмотрена ответственность в виде штрафа:
на должностных лиц в размере от 10 000 до 20 000 руб;
● на ИП от 5 000 до 10 000 руб;
● на организацию – от 50 000 до 100 000 руб.
За повторное нарушение:
● дисквалификация должностного лица на срок от 1 года до 3 лет;
● штраф на ИП от 30 000 до 40 000 руб;
● штраф на организацию от 100 000 до 200 000 руб.
Кроме того, п. 1 ст. 54.1. Налогового кодекса РФ (далее — НК РФ), установлено, что не допускается уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.
Положения, предусмотренные настоящей статьей, также применяются в отношении сборов и страховых взносов и распространяются на плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов и налоговых агентов. (п. 4 ст. 54.1 НК РФ)
Работодатель, по отношению к работнику выступает налоговым агентом (п. 1 ст. 226 НК РФ), так как исчисляет, удерживает у работников и перечисляет налог в бюджетную систему Российской Федерации
Ст. 122 НК РФ установлено, что неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора, страховых взносов) в результате занижения налоговой базы (базы для исчисления страховых взносов), иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов) или других неправомерных действий (бездействия), влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).
Указанные деяния совершенные умышленно влекут взыскание штрафа в размере 40% от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).
В случае неисполнения обязанности по уплате причитающихся сумм налогов в установленные сроки, ст. 75 НК РФ предусмотрено начисление пеней, которые уплачиваются дополнительно к причитающимся к уплате суммам налога независимо от применения других мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.
Начисление пеней применяется также и в отношении сборов, страховых взносов и распространяются на плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов, налоговых агентов.
Если исходить из общих сумм подлежащих уплате работодателем за работника, то по различным оценкам, с учётом всех страховых выплат, отношение общей суммы налогов и взносов, уплаченных в связи с начислением зарплаты, к зарплате сотрудника, полученной на руки составляет от 37,2% до 50,6%
П. 1 ст. 113 НК РФ установлено, что привлечь к ответственности за совершение налогового правонарушения можно в течение 3-х лет со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового (расчетного) периода, в течение которого было совершено это правонарушение.
При этом, действующим законодательством предусмотрено 2 вида налоговых проверок: камеральная (ст. 88 НК РФ) и выездная (ст. 89 НК РФ).
Камеральная проверка осуществляется налоговым органом самостоятельно, на основании имеющихся и дополнительно запрошенных документов.
Глубина камеральной проверки строго ограничивается данными представленной декларации/расчета как в отношении проверяемого налога, так и в отношении периода проверки. Инспекция ни при каких обстоятельствах не сможет охватить период за пределами того, по которому отчитался налогоплательщик.
Соответственно, глубина такой проверки составляет не более 1 года.
Глубина выездной проверки не может превышать 3 года, предшествующих году, в котором вынесено решение о ее проведении.
Таким образом, подводя итог всему вышесказанному, в случае признания отношений, возникших из гражданско-правового договора, трудовыми:
● Заказчик и его руководитель могут быть привлечены к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ в виде штрафа или дисквалификации.
● Заказчик может быть привлечён к налоговой ответственности в виде штрафа от 20% до 40% от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов) за период от 1 года до 3-х лет.
● Заказчику могут быть доначислены все обязательные платежи по налогам и сборам за период от 1 года до 3-х лет в размере от 37,2% до 50,6% от суммы выплаченной исполнителям. Кроме того, поскольку оплата производится за прошлое время, заказчик должен будет уплатить пени за их несвоевременную уплату.
● Кроме указанных мер, заказчик становится обязан произвести в пользу исполнителя по договору оплату всех предусмотренных трудовым законодательством льгот, гарантий и компенсаций за весь период со дня фактического допущения гражданина к работе (такие как, компенсации за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ), компенсации, предусмотренные разделом VII ТК РФ (например, возмещение расходов, связанных со служебными командировками, компенсации работникам, совмещающим работу с получением образования и т.д.). При этом, денежные требования работников подлежат удовлетворению в полном размере без применения каких-либо сроков исковой давности. (ст. 395 ТК РФ).
4. Способ минимизации правовых и экономических рисков
Для минимизации рисков признания гражданско-правовых договоров трудовыми необходимо учитывать особенности трудового законодательства и признаки подмены трудовых отношений гражданско-правовыми, на основании которых уполномоченными органами (ФНС, трудовая инспекция) делаются выводы о том, что произошла их подмена.
Соответственно, в целях исключения или минимизации возможных негативных последствий необходимо:
● при заключении договоров ГПХ получать документальное подтверждение наличия у исполнителей иных клиентов, кроме данной организации;
● не размещать исполнителей на территории организации, не предоставлять им оборудования, программного обеспечения и т.п.;
● убедиться, что постановка самозанятого на учёт и снятие с учета в налоговом органе не зависят от его сотрудничества с организацией;
● не устанавливать для самозанятого рабочего графика;
выплачивать вознаграждение только после подписания акта выполненных работ (оказанных услуг), где указывать четко обозначенный объем работ (услуг);
● не указывать в предмете договора название должности, специальности, квалификации и т. д.;
● не возлагать на самозанятого материальной ответственности за прямой действительный ущерб (Глава 39 ТК РФ) в пользу ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств в виде возмещения убытков (Глава 25 ГК РФ);
● акцентировать внимание в договоре на общем сроке исполнения обязательств, а не на дате, когда гражданин обязан приступить к выполнению работы;
● убедиться в отсутствии у исполнителя дополнительных гарантий, свойственных трудовым отношениям;
● отказаться от систематического перезаключения идентичных договоров возмездного оказания услуг (выполнения работ) с одними и теми же лицами;
● исключить интеграцию исполнителя в организационную структуру компании;
● начисленные выплаты по договорам отражать отдельно от расчетных ведомостей по начислению заработной платы;
● указывать в актах такой перечень выполненных работ (оказанных услуг), который не будет регулярно повторяться;
● избегать указания в договоре фиксированного размера оплаты за выполнение нормы выработки или нормы обслуживания.
