Нужно ли заключить трудовой договор с генеральным директором, который является единственным учредителем (акционером) организации
Есть две противоположные позиции по вопросу, нужен ли трудовой договор с директором – единственным учредителем. По мнению Роструда и Минздравсоцразвития, заключать трудовой договор не нужно. Но судьи считают, что трудовой договор заключают в общем порядке. Какой позиции придерживаться, руководитель решает самостоятельно, штрафов за заключение трудового договора не предусмотрено.
Позиция Роструда и Минздравсоцразвития
В письме Минздравсоцразвития от 18.08.2009 № 22-2-3199 указано, что не нужно заключать трудовой договор с руководителем – единственным учредителем либо участником, акционером. Аргументы следующие: особенности регулирования труда руководителей организации установлены в главе 43 ТК. При этом положения этой главы не распространяются на руководителей – единственных учредителей. Это следует из положений статьи 273 ТК: невозможно заключить трудовой договор с самим собой, так как иных учредителей у организации нет.
Директор должен своим решением возложить на себя функции единоличного исполнительного органа. Управленческую деятельность в этом случае директор будет осуществлять без заключения какого-либо договора, в том числе трудового. Аналогичные разъяснения дают специалисты Роструда в письмах от 06.03.2013 № 177-6-1, от 28.12.2006 № 2262-6-1 и Минфина в письме от 17.10.2014 № 03-11-11/52558.
Отсутствие трудового договора с руководителем организации – ее единственным учредителем не означает отсутствия трудовых отношений между ним и организацией. Трудовые отношения, которые возникают в результате избрания, назначения на должность или утверждения в ней, также характеризуются как трудовые на основании трудового договора (ст. 16–19 ТК).
Руководитель – единственный учредитель относится к застрахованным лицам на основании законов о конкретных видах страхования:
- пенсионного – пункт 1 статьи 7 Закона от 15.12.2001 № 167-ФЗ;
- на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством (ВНиМ) – пункт 1 части 1 статьи 2 Закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ;
- медицинского – пункт 1 части 1 статьи 10 Закона от 29.11.2010 № 326-ФЗ.
Поскольку директор – единственный учредитель относится к застрахованным лицам на случай ВНиМ, он имеет право на оплату больничного листка, даже если нет трудового договора с ним (п. 2 разъяснений, утв. приказом Минздравсоцразвития от 08.06.2010 № 428н). Аналогичные разъяснения содержит письмо Минтруда от 05.05.2014 № 17-3/ООГ-330. Правомерность этой позиции подтверждена и судом (определение ВАС от 05.06.2009 № ВАС-6362/09).
Руководитель – единственный учредитель не может назначать и выплачивать самому себе зарплату, а значит, ему не нужно удерживать НДФЛ и перечислять страховые взносы. Такие разъяснения дает Минфин в своем письме от 17.10.2014 № 03-11-11/52558.
Позиция судей
На практике сложилась противоположная позиция, которую не поддерживает ни одно из официальных ведомств. Суть ее в том, что трудовой договор с руководителем – единственным учредителем все-таки можно заключать в общем порядке. Объясняется это следующим.
Глава 43 ТК содержит специальные нормы о трудовых отношениях с руководителями организаций. Ее действие не распространяется на директоров – единственных учредителей (ст. 273 ТК). При этом такие руководители не относятся к сотрудникам, в отношении которых не действуют общие положения ТК (ч. 8 ст. 11 ТК). Например, положение о том, что трудовые отношения в результате избрания на должность возникают между сотрудником и работодателем на основании трудового договора (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ТК).
С руководителем – единственным учредителем можно заключить трудовой договор в общем порядке. Так как при заключении трудового договора с директором – единственным учредителем не происходит заключение договора с самим собой. Поскольку такой директор подписывает договор в двух качествах: с одной стороны – как сотрудник, а с другой – как законный представитель организации. Скачайте образец договора (ст. 20, 56 ТК).
Аналогичную позицию высказывают и суды, например постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2010 № 09АП-10226/2010-АК, ФАС Северо-Западного округа от 09.04.2009 № А21-6551/2008, Северо-Кавказского округа от 27.02.2009 № А32-5056/2008-13/90
