Уже 15 лет в нашей стране успешно применяется медиация — альтернативная процедура урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица – медиатора. Эта процедура призвана стать удачным дополнением традиционного судебного порядка разрешения конфликтов. Однако, следует констатировать, что полного методологического обоснования этого института и категории до настоящего времени не разработано, поскольку нет единого понимания медиации в рамках общей теории права. Есть лишь разрозненные подходы к медиативным процедурам в различных отраслях частного и публичного права.
Отсутствует и методологическая основа института медиации, которая позволила бы рассматривать его не как случайное заимствование из зарубежного законодательства, а как важную часть отечественной правовой системы. Для выработки научного понимания феномена медиации с позиции общей теории права целесообразно проанализировать историческую эволюцию медиативных общественных отношений в праве. Народная мудрость гласит, что худой мир лучше доброй ссоры.
Необходимость выработки мирного пути разрешения неизбежно возникающих в процессе жизнедеятельности конфликтов стала очевидна для человека разумного с момента возникновения цивилизации. В суровых условиях древнего мира человеку, для того чтобы выжить, необходимо было уметь договариваться, кооперироваться с другими собратьями, для того, чтобы обеспечить себе пропитание, одежду, вместе обороняться от врагов. Каждая война рано или поздно заканчивается, и самым мудрым и гуманным решением было и остается перемирие.
Разрешение ссоры с помощью независимого беспристрастного посредника – один из способов договориться. История знает множество примеров. Еще для Древней Греции, Персии и других государств древности было характерно привлечение наиболее авторитетных личностей (старейшин), которые могли мудро с высоты своего опыта рассудить тяжущихся. «Исправление», «излечение» спора считалось более желанным итогом, нежели суд и вынесение безапелляционного решения.
Традиции примирения, в частности, с помощью медиации, известны и почитаемы во всех культурах. Д. Л. Давыденко отметил: «Римский драматург 2 в. н.э. Теренций писал: «Все испытать, не драться должно мудрому, Как знать, быть может, обойдется без борьбы», а греческий драматург 5 в до н.э. Еврипид утверждал, что «всего достигнуть можно разговорами, что иначе творит врага оружие».
Великий Цицерон говорил, что существует лишь два способа разрешения споров: путем переговоров или путем применения силы; и первый способ свойственен людям, а второй – животным, поэтому следует прибегать к последнему лишь в том случае, когда нет возможности воспользоваться первым. Особые ритуалы примирения можно найти и в мусульманских странах. Так, существует практика арбитража (тахко), посредничества (васат) и примирения (сульх).
Как отмечает Т.В. Кашанина: «В классический период Древней Греции «рассудить спор» приглашали старейшин (геронтов), которые высказывали свое решение лишь с определенным ритуалом, держа в руках скипетр, что придавало больший авторитет и сильно отличало их выступление от высказываний рядовых членов общины. Если старейшины не могли сойтись во мнении, итоговое решение выносил истор – третейский судья, который выступал организатором, главным модератором суда.
Со временем появился новый участник разбирательства – эйсимнет – приглашенный посредник, который активно примирял стороны и создавал новые правила для конкретной ситуации в условиях правового пробела или вакуума.» Как видно, вопросы поддержания мира и урегулирования конфликтов остро стояли уже в самых первых государствах. Поэтому возникновение зачатков примирительных процедур, в том числе связанных с медиацией, было неизбежным ответом на вопросы, поставленные самой жизнью.
Эти процедуры общения еще не были достаточно регламентированными, не всегда эффективными и плодотворными, но всегда преследовали цель наладить коммуникацию между людьми, научить прислушиваться друг к другу, доверять и прощать, конструктивно обсуждать проблемы и контролировать свои эмоции, а также самостоятельно разрабатывать и предлагать различные варианты действий.
Добрая воля стороны, которая первая обращалась к третейскому судье, посреднику, добавляла авторитета среди окружающих, так как выражала особое благородство и стремление достигнуть взаимопонимания, договориться и уладить конфликт с минимальным ущербом. Медиативные примирительные процедуры развивались в различных государствах.
Так, в Средневековой Франции примирительные процедуры были настолько распространены и имели столь широкую сферу применения, что считались главным способом урегулирования споров. М.А. Фастова отмечает, что: «Процедура носила полностью устный характер, а в качестве посредников выступали представители дворянства, духовенства, а также нотабли. Впоследствии на законодательном уровне было закреплено, что посредничество является необходимым элементом, предшествующим судебному разбирательству.
Нотариальные реестры тех лет содержат сведения о том, что посредничество и медиация часто применялись даже к спорам по насильственным преступлениям, по убийствам, и треть дел по тяжким преступлениям прекращалась заключением мирового соглашения».
Посредничество, медиация и другие примирительные процедуры в то время рассматривались не как придаток юстиции, а как самостоятельный, гибкий, удобный и справедливый способ решить конфликт так, чтобы это устраивало обе стороны. К судебной системе прибегать было невыгодно из-за больших издержек и штрафов, которые шли в казну, а не потерпевшему.
К тому же, для потерпевшей стороны было рискованно обращаться в суд, так как при недоказанности вины обвиняемого к обвинителю применялась та же мера наказания. Конечно, Великая Французская революция наложила свой отпечаток и на методы урегулирования спора, что заключалось в миротворческой деятельности судей, которые зачастую становились примирителями, а не обвинителями.
А в первой половине 19 века во Франции был создан прюдомальный суд, разбирающий трудовые споры, первой и основной функцией которого являлось мирное урегулирование споров при помощи так называемого примирительного бюро. Медиативные процедуры достаточно характерны и для истории нашего Отечества. Как писал Н. В. Гоголь: «Людям трудно самим умириться между собой, но, как только станет между ними третий, он их вдруг примирит…
В природе человека, и особенно русского, есть чудное свойство: как только заметит он, что другой сколько-нибудь к нему наклоняется или показывает снисхождение, он сам уже готов чуть не просить прощенья. Уступить никто не хочет первым, но как только один решился на великодушное дело, другой уже рвется, как бы перещеголять его великодушьем.
Вот почему у нас скорее, чем где-либо, могут быть прекращены самые застарелые ссоры и тяжбы, если только станет среди тяжущихся человек истинно благородный, уважаемый всеми и притом еще знаток человеческого сердца». История донесла до нас, что уже в VI веке нашей эры славянские народы пришли к выводу, что лучшим средством достижения взаимоприемлемого результаты при разрешении возникающих споров является перемирие.
Помогали конфликтующим сторонам в этом старейшины, уважаемые и авторитетные люди. В сельской местности посредниками выступали старцы, особо сложные вопросы разбирались на сельских сходах. В дальнейшем, как отмечает Е. А. Рубинштейн: «Процедура урегулирования споров и конфликтов с использованием примирительных процедур стала источником древнего обряда славян «побратимства» и превратилась в один из способов ограничения кровной мести». Русская Правда Ярослава Мудрого в 1016 году закрепила институт так называемых судей – медиаторов, которые в случае судебного разрешения возникающих споров помогали достигнуть определенного компромисса.
В случае, если спор происходил между представителями различных княжеств, то участие в нем принимали бояре, каждый из которых представлял интересы своего князя. «Эти бояре могут уговориться между собой, и если они достигнут соглашения, то на этом должны стать их князья».
В древнем Новгороде также практиковались процедуры, которые мы сейчас вполне могли бы отнести к медиативным. Здесь необходимо отметить, что для новгородской культуры характерна максимальная свобода частной воли участников делового оборота, и незначительное влияние на него со стороны государственных органов. Из этого вытекает стремление по возможности избежать суда для разрешения возможных споров.
Широко применялась процедура, название которой дошло до нас как «Мировой ряд». Суть этой процедуры заключается в том, что стороны приглашали так называемых «добрых людей» — «рядцев», которые выступали в роли посредников, и помогали сторонами достичь примирения путем взаимных уступок сторон.
Таким способом удавалось урегулировать значительную часть споров без суда. Результат этих процедур, то есть достигнутое между сторонами с помощью «рядцов» соглашение именовалось «мировым» или «докончальным».
Примирительные медиативные процедуры продолжали выкристаллизовываться в нашей стране и в период правления Ивана Грозного, когда люди в силу целого ряда причин стремились не обращаться к царским чиновникам, а разрешать возникающие конфликты самостоятельно. А начиная с 1775 года, во время царствования Екатерины Великой в России действовали так называемые «совестные суды», которые при рассмотрении гражданских дел принимали меры к примирению сторон тяжбы либо самостоятельно, либо с привлечением посредников.
Если же меры, предпринятые для примирения сторон не увенчались успехом, стороны имели возможность далее обратиться в суд с соблюдением правил подсудности. Переходя от древности к современному историческому этапу следует отметить, что одним из первых государств, ставших применять медиативные процедуры на практике и давших им законодательное закрепление, стали США.
Основной сферой общественных отношений, где широко применялась медиация, стало трудовое право. Медиативные процедуры с успехом применялись при разрешении конфликтов между профсоюзами и работодателями.
С 1947 года в США стал работать специализированный орган – Федеральная служба по медиации и примирительным процедурам. В 60-70 годы 20 столетия сфера применения медиации в США значительно расширилась, охватив семейные конфликты, споры между арендодателями и арендаторами, и многие другие сферы общественных отношений. Не остались в стороне от внедрения примирительных медиативных процедур и другие страны, преимущественно англосаксонского права.
С 1980-х гг. медиация с успехом применяется в Великобритании, Индии, Канаде, Австралии. Очень популярными медиативные процедуры стали в Норвегии, причем даже в сферах уголовного и уголовно-исполнительного права, в Германии, Бельгии, Франции, Швейцарии и многих других западноевропейских странах.
Привлекательность медиации состоит в том, что она позволяет людям не обращаться за защитой своих прав в суд, вовлекаясь в длительный, дорогостоящий, крайне формализованный судебный процесс, а урегулировать возникшие с другой стороной противоречия путем взаимных уступок, признания и уважения интересов друг друга, и в конечном итоге достичь устраивающего всех компромисса. А помогает конфликтующим сторонам в достижении взаимоприемлемого решения независимый посредник – медиатор.
Именно поэтому примирительнее медиативные процедуры и нашли такое широкое применения в очень многих государствах. Опыт зарубежного применения медиации воспринят и в современной России. Так, в 2005 году в нашей стране образован Научно-методический Центр медиации и права. Основной задачей деятельности Центра является широкое внедрение медиативных процедур в различные сферы общественных отношений, урегулированных правом.
С 2006 г. в России издается тематический журнал, посвященный медиативным правоотношениям: «Медиация и право. Посредничество и примирение». В Российском союзе промышленников и предпринимателей и Торгово-промышленной палате РФ созданы специальные органы, которые ориентированы на продвижение медиации в России.
В ведущих российских вузах в программах подготовки юридических кадров появилась программа Центра медиации и права, ознакомительный курс «Введение в медиацию». Как отмечает Ц.А. Шамликашвили: «таким образом, получает свою реализацию национальная доктрина примирения – доктрина понуждения отечественного предпринимателя к миру в условиях преодоления последствий глобального экономического кризиса. Именно она, по мнению исследователей, наиболее адекватно отражает российскую правовую ментальность».
Законодательно медиативные процедуры закреплены в нашей стране Федеральным законом от 27.07.2010 № 193 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». Наработанная с тех пор правоприменительная практика показывает чрезвычайную востребованность медиативных процедур в самых различных отраслях как частного, так и публичного права.
Так, примирительные процедуры востребованы в нашей стране при разрешении споров, возникающих из трудовых, семейных правоотношений и многих других. Например, Национальной стратегией действий в интересах детей на 2012–2027 гг. предусмотрено развитие сети служб медиации в школах. Перспективной представляется законодательная инициатива о введении в семейное законодательство норм, предписывающих супругам, планирующим развод, сначала рассмотреть возможность применения медиативных процедур.
В случаях, когда отношения супругов на грани разрыва, вмешательство независимого, компетентного посредника – медиатора – с большой вероятностью может помочь избежать распада семьи и расторжения брака, или если это совсем невозможно – произвести эту процедуру с максимальным соблюдением интересов всех сторон. Особенно важно учесть интересы несовершеннолетних детей супругов, и помощь медиатора здесь может быть неоценимой. Отдельно необходимо отметить, что медиация применима и в публичном праве.
Медиативная практика может быть с успехом внедрена и в административные процедуры, и в уголовной процесс, однако это потребует развития и совершенствования действующего законодательства.
Так, ведение в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство такого института, как прекращение уголовного дела с применением меры уголовно-правового характера в виде судебного штрафа, основным основанием которого является полное возмещение причиненного преступлением вреда, характерное для медиативных процедур, свидетельствует о перспективах медиации и в такой сугубо публичной сфере правовых отношений. Установленная законодательством возможность прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон также свидетельствует о перспективности примирительных медиативных процедур в уголовном судопроизводстве.
Вместе с тем, В.В. Денисенко в своей статье «Медиация и наказание: история и современность» констатирует, что «вопросы медиации в публичном праве, проблемы связи примирительных процедур и наказания требуют более детального исследования. Также в настоящее время на уровне теории государства и права отсутствует единая концепция медиации, объединяющая понимание медиации как в публичном, так и в частном праве.
Одним из важнейших условий создания данной концепции является доктринальное осмысление медиативных процедур в контексте наказания». Таким образом, проанализировав развитие медиативных общественных отношений в праве в различные исторические периоды можно прийти к выводу, что медиативные правоотношения являются закономерным итогом исторического развития права, как в зарубежных, так и в отечественной правовых системах.
